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浅析雇佣法律关系的认定(2)

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  一、雇佣合同与劳动合同的区分

  从历史的角度考察,劳动合同是从雇佣合同的基础上发展而来。随着大工业生产的快速发展,劳动者工作的危险程度也随之加大。为了消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而发生的不平等现象,保护经济上的弱者,避免企业主滥用“意思自治原则”在合同中规定损害劳动者利益的内容,许多国家加强了政府干预。

  由此,在雇佣合同的基础上,产生了一种具有新特征、新内容的合同—劳动合同。二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同:雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立;而劳动合同的自由协商程度受到限制,即合同须以国家法定的劳动条件、劳动保护等为最低基准条款(如我国劳动法有关休息休假的权利、劳动安全卫生权利的规定等等)。

  从主体方面和适用法律方面,探析二者的区别。

  1、签订合同的主体不同。

  我国劳动法第2条规定,“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”

  劳动部在关于执行劳动法若干意见中指出,“劳动法第2条中规定的个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户。”根据上述规定,我国劳动合同所涉及的主体有:

  (1)国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。

  (2)国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。

  这部分劳动者主要是指国家机关、事业单位、社会团体招聘的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的工作人员。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人,还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

  2、适用法律上的差别。

  学理上,雇佣合同有广文义理解和狭义理解之分,广义上的雇佣合同包括劳动合同,狭义上的雇佣合同不包括劳动合同。从现行立法现状看,我国民法和劳动法分属于不同部门法,雇佣合同归民法调整,劳动合同由劳动法调整。

  可见,我国司法界对雇佣合同是作狭义理解。但在适用法律方面,我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时,只能适用我国民法的相关规定。而在审理劳动争议案件时,则应首先考虑适用劳动法;在劳动法没有相应规定的情况下,也可以适用民法中有关雇佣合同的规定。确定雇主责任的赔偿标准时,适用了劳动法的有关规定,这显然是错误的。

  二、雇佣合同与承揽合同的区分

  雇佣合同与承揽合同的区别在理论上是清楚的,其判断标准就在于是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的,不存在相互的隶属关系。但是,由于实践的复杂性,二者往往容易混淆,我们可以根据以下标准加以判断:

  一看工作场地、生产条件(如设备、工具、原料等)由谁提供。在雇佣关系下,工作场地和生产条件一般由雇主提供,雇员只负责提供劳务。承揽关系中,工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供,承揽人向定作人交付的是工作成果。

  二看报酬支付方式。雇主一般是按星期、按月、按时向雇员支付报酬,该报酬相当于劳动力的价格。定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬,该报酬不仅包括劳动力价格,还包括其他的一些工本费等。

  三看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配;承揽人完成工作有自主权,只要其能在合同约定的期限内完成任务,具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

  四看工作的内容。雇员的工作对雇主而言是不可或缺的,是雇主所从事的行为整体的一部分;承揽人的工作通常不属于定作人所从事的工作内容或附属部分。

  三、其他容易与雇佣相混淆的法律关系的认定

  1、在既有承揽关系,又有转包关系和雇佣关系的多层法律关系中,如何确定责任人。例如:郑某将自家的建房工程发包给包工头王某施工。之后,王某又将该工程转包给李某。李某在雇佣赵某作工时,造成赵某伤害。

  有些法官认为,郑某将房屋交给不具有施工资质的王某承建,负有一定的过错责任;王某又将工程转包给同样无资质的李某,也应承担适当的过错责任;李某因疏于安全方面的监督和管理,造成赵某损害,其对赵某的损失承担主要过错责任;赵某明知李某无施工资质,仍受雇于李某,自己也在过错。

  据此判决,郑某、王某各承担损失的10%,李某承担损失的70%,还有10%的损失,由赵某自己承担。该案例在实践中非常流行,却混淆了承揽关系、转包关系、雇佣关系三者之间不同的法律特征。郑某与王某是工程承揽关系;王某与李某是转包关系;李某与赵某为雇佣关系。

  承揽关系、转包关系中,双方当事人之间没有隶属关系,即便是因施工者无资质造成承揽合同、转包合同无效,定作人、转包人承担的只是合同责任。赵某是在完成雇主李某交付的工作中受损,应按照无过错原则的归责原则由顾主承担责任。

  2、企业内部承包合同中,承包人与其所招用的劳工间不存在雇佣关系。如某建筑公司将其承建的部分工程能过签订承包合同的形式,交由本公司职工具体承包施工,该承包人与其所招用的劳工之间形成雇佣关系?

  我们认为,就形式而言,工程有承包人负责施工和管理,劳工的报酬也由承包人支付,这似乎在承包人与劳工之间已形成了雇佣关系。但是,关键问题是,该承包人系以建筑公司名义履行承包合同并与他人发生法律关系,故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化,不产生施工合同履行主体变更问题,该承包人招用劳工行为应视为其代表建筑公司的行为。

  被告招用的劳工与建筑公司之间存在劳动关系,与承包人之间则不存在雇佣关系。类似这种情况的还有,挂靠承包和挂靠经营,因为在对外关系中,挂靠人是以被告挂靠人的名义开展经营活动,因此,挂靠人的行为在法律上应视同被告挂靠人的行为。

  3、家政公司提供的保姆与雇请人之间不存在雇佣关系。当前,雇请保姆的方式有了新变化。多数还是通过劳务市场由雇请人自己选定的,这种情况下,雇请人与保姆间存在雇佣关系,毋庸置疑。但同时还出现了通过家政公司招聘保姆的现象。

  对此,我们应作具体分析:如果家政公司仅起了中介作用,收取一定中介费用,则雇请人与保姆之间依旧是雇佣关系。如果雇请人与家政公司签订诸如《保姆雇佣协议书》,约定由家政公司向雇请人提供保姆,雇请人除向家政公司支付保姆费外,还要支付保姆管理费、劳务代办费、保姆保险费等,则雇请人与保姆之间就不存在雇佣关系。

  因为保姆并不是雇请人选任的,雇请人不是向保姆,而是向家政公司支付报酬,雇请人只与家政公司发生法律关系,该关系属于家庭服务合同性质,而是由保姆与家政公司之间形成劳动(或雇佣关系)。

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  雇佣关系的法律特征

  1、它的主体双方具有平等性,没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系,不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭,以及履行,均是平等的,没有管理与被管理的隶属关系。

  2、它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系,它的产生、变更和消灭,以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治,国家意志基本不干预。

  3、它主要是在流通领域发生的关系,而不是在社会劳动过程中所发生的关系。

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