劳动法退休年龄的适用范围(2)
(三)达退休年龄劳动者就业与用人单位的法律关系
1.法律法规梳理
达退休年龄劳动者就业与用人单位间究竟形成着何种法律关系?我国法律法规对不同的情况进行着分别规定。同时，法律法规的规定间也不尽相同。因此在阐述这一问题前，先进行相关法律法规的梳理。首先，《劳动合同法》与《实施条例》并未明确涉及退休再就业法律关系的性质问题，仅是对劳动合同终止的条件进行的规定。同时这两者的规定并不一致：分别为“享受基本养老保险待遇”和“达到法定退休年龄”。这两者在时间点上有时不能重合，即存在着达退休年龄者未能享受社会保险的情形。其次，《解释三》确实涉及了对退休再就业性质的定性，即若拥有了社会保险则可以推定为存续着劳务关系。但其未涉及未能“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”该如何定性的问题。该情形该如何理解呢?对此，参照最高院副院长奚晓明的解答。“根据本条规定精神，以上两种情形，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。”因此，可以说，《解释三》承继了《劳动合同法》的做法。最后，在地方司法实践中，也存在着不一致的做法。上海市高级人民法院的处理意见与浙江省之意见的用意与《实施条例》相符。而广东省高院以及劳动仲裁委员会联合指导意见则存在区别，它区分劳动者是否享受退休待遇而分别处理的做法与《劳动合同法》立意相同。同时，由于他们都是在裁判的角度进行的释明，即发生纠纷时，司法裁判机关该如何处理的指导意见。因此在实践中，当劳资双方间无纠纷时，用人单位可自愿选择保障达退休年龄员工的相关权益。
2.“社会保险标准说”出现
通过《劳动合同法》及《实施条例》的依次颁布，分别确立了以“劳动者享受基本养老保险待遇”和“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止的依据。《解释三》的出台便是承继了《劳动合同法》的规定，“社会保险标准说”正式出炉。同时，《实施条例》第二十一条的文字表述与“社会保险标准说”并不完全一致，其以达法定的退休年龄而非享受基本养老保险待遇作为标准，判定劳资双方间的劳动合同是否终止。此时，该如何理解《实施条例》的规定呢?学术界、实务界存在着两种观点，一方着眼于字面分析，忠实于条例，达退休年龄，即可排除任何的可阻碍劳动关系终止的条件，劳动合同自动终止。另一方则从赋权角度认为，该条例赋予了用人单位终止劳动合同的权利。即双方存在着的劳动关系并不必然自动终止，而是劳动者达到法定退休年龄时，用人方有权选择。由此可知，双方是有可能存在着劳动关系的。笔者同意第二种观点的说法，认为《实施条例》如此规定是为了应对实务中大量存在着已达退休年龄再就业者不能享受基本养老保险的情况，为减少对用人单位的负担，而赋予了单位终止劳动关系的权利。那么，《实施条例》的本质含义应当不能仅依据达到法定退休年龄便导致劳动关系的自然终止，而是单位享有一定的选择权。若单位自愿不终止与达退休年龄劳动者之间的劳动关系时，劳动合同依旧有效，且一直延续至退休再就业人员可享受养老保险待遇时止。内涵上，它与《劳动合同法》规定一致。因此，依据我国现有的立法选择，退休再就业人员与用人单位是否为劳动关系与是否享受社会保险挂钩，这便是所谓的“社会保险标准说”。
3.劳动关系或劳务关系
随着《解释三》的出炉，“社会保险标准说”的判断标准基本确立。该简单易行的标准，却基本将退休再就业者挡在了劳动法的保护墙外，大部分退休再就业会被定性为劳务关系，受民法调控。这势必会导致退休再就业者这一弱势群体的劳动权无法获得保障，基本人权受到侵害。若抛弃立法的规定，基于学理研究，我们会作何判断呢?“劳动法之劳动契约其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之其他劳务给付契约，在于高度服从雇主之情形下行之。”这表明着劳动关系的特殊从属性，且简明概况了雇员高度服从雇主之特征。通过对该特征的细致分析，可认为该从属性包括着人格从属性以及经济从属性。人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等。”经济从属性是指“劳工在资历上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或藉以寻求更多的财富。通过对台湾学者从属性标准的解读，我们可以看到人格从属性之意应为劳动者受用人单位的管理，为用人单位获取利益而从事特点工作。而经济从属性可解读为劳动者经济上的弱势地位，需依靠单位的帮助谋生或赚取更多的钱财。关于适用何种从属性的判断标准，国家间存在极大差别。但无论选择适用人格从属性、经济从属性或者两者兼具。我们都可以看到就业者的年龄并不会影响其与用人单位间既存关系的从属性，就业者的年龄并非是判断劳动关系或劳务关系所依据的标准，不能阻碍劳动关系的产生。
退休者再就业处理建议
年龄是对劳动者劳动能力的简化判断标准，而法定退休年龄之规定，其本质是为保障劳动者之权益，在其无力获取生存资料时，由国家负起保障其生存的义务。如今，达法定退休年龄却被错误的理解为义务退休的前提，不再享受劳动法保护的条件。这种错误的理解甚至被法律所接受。基于此，对退休再就业这一现象的处理办法提供两点思路。以求能维护达退休年龄劳动者的权益，还原法定退休年龄在劳动法上的本质含义。
(一)社会保险待遇与退休再就业的可协调
如前所述，一些学者反对将退休再就业者纳入劳动法领域予以保护，依据于他们已享受了社会保险待遇，因此无需工作便可满足生存的需要。但这种观点是错误的。首先，社会保险待遇的获得与否不该是否认劳动法律关系存在的理由。其次，社会保险待遇的享有与退休再就业薪金等的获得间可以协调。即当劳动者达法定年龄时，开始享受社会保险待遇，若其仍继续工作，可相应减少其社会保险养老金数额来协调总收入。这也是发达国家的通行做法，如美国通过劳动者年龄及工资收入双重标准来统筹其获取的养老金数额。在其退出劳动市场后又可相应提高甚至恢复全部养老金数额。社会保险待遇与退休再就业的可协调，这是在承认退休再就业劳动关系存在的前提下，不但可以更好的应对我国由于人口老龄化导致的劳动力逐渐匮乏的问题，且可有效减少我国每年负担的养老金数额，缓解国家财政压力。
(二)自请退休和法定退休年龄的确定
如上所述，我国退休年龄基本政策从1978年沿用至今，关于退休、迟延退休与提前退休的法定年龄的规制纷繁混乱，不符合法理的基础，不能适应社会的发展，不能满足达退休年龄者的需求。若引入弹性退休制度的思维，规定法定的最低退休年龄与法定的最高退休年龄。当劳动者达到法定最低退休年龄时，可自主决定是否退休。而当其达到法定最高退休年龄，此时便赋予了用人单位强制劳动者退休的权利，即用人单位有权单方终止与达退休年龄劳动者的劳动合同。此做法借鉴于台湾《劳动基准法》之规定，也是现行台湾地区的立法选择。它以达退休年龄或丧失劳动能力为标准，通过规定自请退休的条件和雇主强制雇员退休的情形，保障了台湾地区维持劳动力的需求，使得退休法律制度更加可行有实效。弹性的退休年龄之规定，更加灵活易操作，可弥补我国现行立法法定退休年龄偏低，例外规定多，规定部门不统一等问题。可为我国立法所借鉴。
法定退休年龄
法定退休年龄是指1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)文件所规定的退休年龄。2012年7月，人力资源和社会保障部社会保障研究所所长何平提出，我国应逐步延龄退休，建议到2045年不论男女，退休年龄均为65岁。现行退休年龄是为，男性60周岁，女性55周岁。
2015年10月14日，人社部部长尹蔚民介绍了“十二五”以来就业和社会保障工作成就，称我国是目前世界上退休年龄最早的国家，平均退休年龄不到55岁。经中央批准后，人社部将向社会公开延迟退休改革方案，通过小步慢走，每年推迟几个月，逐步推迟到合理的退休年龄。
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