论“兼职”中的法律问题
若木分享
一、目前我国“兼职”劳动的现象、衔接形式及成因。
1、目前在我国，“兼职”现象是广泛存在、而又不规范的。一人兼数职，同时打几份工的情况，人们现已是见多不怪、思空见惯了，“兼职”或许就发生在自己身边、自己身上。笔者认识的一位推销员就身兼三职，分别受雇于一保险公司、一化妆品公司、一药物公司，同时推销保险、化妆品、药物。在一些地方的劳动力市场中还开辟了“兼职”专栏。在某些行业中，也公然有专职人员、兼职人员之分，如律师就分专职的和兼职的。但是，“兼职”的有关法律问题并未受到人们应有的关注，反而受到了社会和立法的冷漠。长期以来，“兼职”只能半公开、半秘密的进行，好似一句歌词所唱的：“羞答答的‘玫瑰’静悄悄的开。”对“兼职”劳动是否符合法律规定，人们认识不一：“兼职”劳动合同缺乏强制性规范：“兼职”劳动者缺乏法律保护，一些基本的劳动条件、安全卫生、最低工资、社会保障、休息权利等没有保障;国家对“兼职”管理困难。
2、“兼职”劳动，按兼职劳动者所兼各职业之间的衔接形式，大致可以分为三种：第一，并列衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业都同等重要，各职业间相互是并列的。第二，主从衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业中，有主业和从业之分的一种衔接形式，我国的“兼职”者多采用这一形式，即劳动者主要从事某一份工作，将其大部份时间、劳动力用于主业上，而用剩余时间、劳力从事从业，“挣外快”。第三，虚实衔接形式。这一衔接形式是有中国特色的，主要指一些“下岗”工人，“停薪留职”人员的隐性就业，形成了其与原用人单位及新用人单位之间的一虚一实的衔接形式。笔者认为，随着我国社会主义市场经济体制改革的深化、随着我国失业社会保障制度的完善，“下岗”、“停新留职”等特定环境下的过度性现象会逐渐消失，因此本文也不必过多涉及虚实衔接的“兼职”劳动问题。
3、“兼职”的出现，是有其一定的法律原因及深层的经济原因的。
目前在我国，“兼职”是缺乏明确的法律规范调整的，“兼职”至多只能算是一种可由法律推知的劳动形式。在我国的宪法、劳动法中，只有一些原则性规定，如“公民享有劳动的权利和义务”，“我国实行以按劳分配为主的分配原则”等，未具体涉及随社会经济发展而新出现的“兼职”问题。于是，一些人就认为：法律不禁止的就是可为的，而且劳动是一种权利，因而是否“兼职”当然是劳动者的一项自由选择权利，从而“兼职”就孕育而生了。另外，从我国现行的公司法的规定来看，该法规定了公司的董事、经理等高级管理人员不得兼任同类企业的职务。透过该规定，人们不难领会其言外之意，即非公司高级管理人员是可以兼职的，这使得兼职者理直气壮起来。所以，法律的未加限制及隐含默许对“兼职”的产生有一定影响。
另外，“兼职”的产生最终是由社会经济因素决定的，即由各方面利益引导所致。首先，“兼职”多是劳动者出于物质、精神利益的需要而为的，或是为了增加经济收入、提高生活水平，或是为了充实生活、不浪费时间等。其次，“兼职”也是出于用人单位实行新型佣工制度的需要而产生的。因为用人单位合理使用“兼职”人员，可促使劳动的更细化分工，促进劳动力成本的降低，有时还可招聘到一些兼职的有专业特长的稀缺人才为单位效劳，在一定程度上实现“人才资源共享”。再有，从社会角度看，在市场经济中，要合理、优化配置劳动力资源也要求“兼职”的存在、发展。社会发展需要充分利用资源，而“兼职”制度的施行可促进“人尽其才，物尽其用”。“兼职”的出现还促使了劳动力质量的更广泛竞争，从长远上可促进劳动力素质的提高。
二、目前我国的“兼职”存在的一些问题。
笔者认为，我国现行法律制度对“兼职”的态度从总体上说是：原则上不禁止，细节上无规范，制度上不配套。“兼职”问题实际处于缺乏法律规范调整的“法律真空区”。在这一环境中，“兼职”劳动的发展虽起了一定的积极作用，但是也表现出了一些不容忽视的亟待解决的弊端：
1、“兼职”劳动易使劳动者权益受到损害。目前，我国的劳动者一般只能有单一的劳动法律关系，能够受到劳动法律法规及相映的配套制度的保护。但，当兼职出现时，劳动者从事了两重或多重职业形成了两重或多重劳动关系，而其中只有一重劳动关系受到法律规范的调整、保护形成劳动法律关系，其第二重，第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，就难以有劳动法律关系的外壳，这就使得兼职劳动者在兼职劳动过程中的许多权益得不到法律的有力保护，从而致使自身权益受损。笔者认为，至少在以下几方面兼职者权益是缺乏保障的：第一，在合同制度方面的问题。由于兼职本身的不规范，对于兼职劳动是否必须签订书面合同也就更加无从谈起了，但是，兼职劳动一般涉及多方面的问题，如不签订书面合同，兼职劳动者的权利和义务难以明确且在发生纠纷后易造成寻求司法救济过程中的举证困难。第二，在兼职劳动条件的基准保护方面的空缺。兼职劳动中，综合工作时间缺乏必要限制，常有综合工作时间过长的情况，兼职劳动者的身心健康权利得不到保障;兼职劳动者的休假、休息权利难以实现;兼职劳动者没有兼职劳动最低工资标准的保障，获取劳动报酬的权利极易受损;兼职劳动者在受招聘、被辞退过程中，缺乏必要的条件限制及程序制度的保证;兼职劳动者的劳动工伤医疗、安全卫生、职业培训方面的权利也难以得到保障。第三，在保障制度方面的不完善。现行劳动者的养老、医疗、住房、失业等社会保障费用，一般只由与劳动者形成劳动法律关系的一个用人单位为其缴纳，而在兼职劳动中，兼职劳动者虽从事多重职业，但是，仍然只有一个用人单位为其缴纳社会保障费用，而其余的用人单位不予以缴纳，而兼职劳动者的社会保障水平并为因兼职而有所增加，这就使得兼职劳动者多劳未必能够多得。
2、“兼职”的不规范扰乱了市场秩序。一方面，它扰乱了市场竞争秩序。由于我国现行的社会保障制度中规定了，与劳动者签定了劳动合同、形成劳动法律关系的用人单位应为劳动者交纳一定的社会保险费用，并未许可可由多个用人单位为同一劳动者交纳社会保险费用。因此，当出现“兼职”时，即一劳动者在同时接受多家用人单位雇佣、分别与其形成劳动关系时，一般只有一家用人单位为其缴纳社会保险费用，而其他用人单位则不负担其社会保险费用。这样就势必造成雇佣“兼职”人员的各用人单位之间负担不一，非公平的竞争，从而扰乱了市场竞争秩序。另一方面，由于“兼职”的不规范也势必扰乱劳动力市场的正常秩序。
3、“兼职”的不规范给国家监管带来困难。由于“兼职”的不规范，给政府的劳动管理部门的工作带来了混乱，使劳动部门无法全面地统计和判断就业现状和形式。而且“兼职”的产生对传统的一人一职的人事管理模式也带来了相当的冲击，各用人单位对“兼职”人员的管理也就五花八门、各行其是了。另外，“兼职”的不规范也造成了其他一些政府部门的执法困难，如造成税务部门对个人所得税的征管困难等。
三、对“兼职”问题之法律对策。
笔者认为：法律只应是在充分、科学的“表述”客观社会经济基础发展的要求，对于兼职，我们的法律不应禁止，既无必要，也难以实现，法律的合理态度应为：确立并规范“兼职”，使之朝着有利于社会经济发展的方向健康、有序的发展。
(一)现阶段，对保护兼职劳动者权益的法律对策。
目前在我国的“兼职”中，一个突出的问题就是兼职劳动者的一些权益得不到充分的保障。笔者认为，在我国现行法律制度下，“兼职”虽得不到劳动法的确认和保护，但至少可以通过劳务合同的补充调整，使兼职劳动者的权益得到一些间接保障。
从法理上讲，兼职劳动者所从事的多重职业都具有出让劳动力的支配使用权给用人单位，并一定程度上隶属于用人单位的特征，形成的兼职劳动者与各用人单位之间的相互关系，理应都是劳动关系。但是，由于我国劳动法未对兼职进行明确的规定，使得只有一重劳动关系可以上升为劳动法律关系，得到劳动法的保护，而对其它第二重，第三重的劳动关系就难以得到劳动法的保护了。但是对于这些第二重，第三重不能受到劳动法调整的劳动关系来说，他们毕竟也是一种合同关系，出于对弱势劳动者群体的保护原则和对当事人意思自治原则的尊重，这种合同理应可以适用有关合同制度的一般规则，在合同中，双方约定的权利和义务应受到法律的保护和认可，起到约束双方当事人遵照执行的作用。我国现行法律中的劳务合同制度与之最相类似，因此可用劳务合同的有关规定来间接调整兼职劳动。
对想要从事兼职的劳动者来说，值得注意的是：首先，要签定书面合同，以便保护自身权益;其次，在所签合同中，应尽量明确双方权利义务，使工作时间、休息休假、工伤医疗、劳动安全、职业培训、辞退条件程序等内容有比较明确的约定，尤其是在工资待遇的确定上，应意识到是否包含一定的社会保障，如不包含则可以用增加工资的办法予以弥补。
(二)确立、完善兼职制度的法律对策。
从长远来看，由于“兼职”在客观上有其存在的合理性及一定的社会价值，所以兼职现象仍可能在很长一个时期内存在、发展。然而，“兼职”的健康、有序发展是需要国家通过一定法律形式的干预、调控予以保障的;任其自生自灭，不予理睬的后果只能是造成社会经济秩序的混乱。国家对“兼职”的肯定与规范，应该是利大于弊的。
笔者建议：首先应在我国劳动法及相关配套制度中明确肯定“兼职”也是一种符合法律规定的劳动形式之一，使“兼职”溶入到劳动法的调整范围之中、并有相应配套制度的保证;其次是在遵循我国劳动法原则及充分考虑与现行劳动法律制度的协调性的前提下，针对“兼职”作出一些补充性的具体规范。
笔者认为这些具体规范主要应有以下内容：
1、合同制度规范。“兼职”劳动亦应签定书面劳动合同，这样可与劳动法的规定协调一致，有利于对劳动关系的统一规范。
2、劳动条件基准化规范。建立兼职劳动综合工作时间限制制度，保障兼职劳动者身心健康。建立兼职劳动最低工资保障标准，保护兼职劳动者最起码的获取兼职劳动报酬的公平待遇权利。进一步规范兼职中的工伤医疗制度及对患职业病职工的保护制度，协调好兼职者因工受伤及患职业病后与各用人单位之间的权利义务关系。
3、保障制度规范。建立“一人一户，一人可多保”的社会保险资金管理体制，即一个劳动者只能开设一个社会保险资金帐户，但是可以由多个用人单位为其投保社会保险。这样做，第一，是体现“多劳多得”、“权利与义务相一致”之宪法原则的要求。第二，有利于企业间公平负担、平等竞争。第三，这一制度将有利于国家对兼职情况的了解、统计和管理。
4、限制制度规范。规定禁止劳动者兼职的一些情形，如：禁止国家公务员进行某些兼职;禁止公司、企业的董事、经理等高级管理人员兼任同类企业的职务;某些用人单位与劳动者约定劳动者不得进行兼职的，等等。
5、兼职劳动者的义务规范。明确兼职劳动者的应尽义务，如认真履行劳动合同不因兼职受影响义务、遵守各用人单位纪律制度义务、为各用人单位保守秘密义务等。
6、各用人单位亦应加强对兼职者的管理，明确兼职者的职务职权范围，依法享有各自的雇主权利和承担各自的雇主责任，另外还应对兼职者的双方代理行为加以严格限制。
7、建立新型人事管理制度，以适应对兼职者的管理。
1、目前在我国，“兼职”现象是广泛存在、而又不规范的。一人兼数职，同时打几份工的情况，人们现已是见多不怪、思空见惯了，“兼职”或许就发生在自己身边、自己身上。笔者认识的一位推销员就身兼三职，分别受雇于一保险公司、一化妆品公司、一药物公司，同时推销保险、化妆品、药物。在一些地方的劳动力市场中还开辟了“兼职”专栏。在某些行业中，也公然有专职人员、兼职人员之分，如律师就分专职的和兼职的。但是，“兼职”的有关法律问题并未受到人们应有的关注，反而受到了社会和立法的冷漠。长期以来，“兼职”只能半公开、半秘密的进行，好似一句歌词所唱的：“羞答答的‘玫瑰’静悄悄的开。”对“兼职”劳动是否符合法律规定，人们认识不一：“兼职”劳动合同缺乏强制性规范：“兼职”劳动者缺乏法律保护，一些基本的劳动条件、安全卫生、最低工资、社会保障、休息权利等没有保障;国家对“兼职”管理困难。
2、“兼职”劳动，按兼职劳动者所兼各职业之间的衔接形式，大致可以分为三种：第一，并列衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业都同等重要，各职业间相互是并列的。第二，主从衔接形式。是指劳动者所从事的多重职业中，有主业和从业之分的一种衔接形式，我国的“兼职”者多采用这一形式，即劳动者主要从事某一份工作，将其大部份时间、劳动力用于主业上，而用剩余时间、劳力从事从业，“挣外快”。第三，虚实衔接形式。这一衔接形式是有中国特色的，主要指一些“下岗”工人，“停薪留职”人员的隐性就业，形成了其与原用人单位及新用人单位之间的一虚一实的衔接形式。笔者认为，随着我国社会主义市场经济体制改革的深化、随着我国失业社会保障制度的完善，“下岗”、“停新留职”等特定环境下的过度性现象会逐渐消失，因此本文也不必过多涉及虚实衔接的“兼职”劳动问题。
3、“兼职”的出现，是有其一定的法律原因及深层的经济原因的。
目前在我国，“兼职”是缺乏明确的法律规范调整的，“兼职”至多只能算是一种可由法律推知的劳动形式。在我国的宪法、劳动法中，只有一些原则性规定，如“公民享有劳动的权利和义务”，“我国实行以按劳分配为主的分配原则”等，未具体涉及随社会经济发展而新出现的“兼职”问题。于是，一些人就认为：法律不禁止的就是可为的，而且劳动是一种权利，因而是否“兼职”当然是劳动者的一项自由选择权利，从而“兼职”就孕育而生了。另外，从我国现行的公司法的规定来看，该法规定了公司的董事、经理等高级管理人员不得兼任同类企业的职务。透过该规定，人们不难领会其言外之意，即非公司高级管理人员是可以兼职的，这使得兼职者理直气壮起来。所以，法律的未加限制及隐含默许对“兼职”的产生有一定影响。
另外，“兼职”的产生最终是由社会经济因素决定的，即由各方面利益引导所致。首先，“兼职”多是劳动者出于物质、精神利益的需要而为的，或是为了增加经济收入、提高生活水平，或是为了充实生活、不浪费时间等。其次，“兼职”也是出于用人单位实行新型佣工制度的需要而产生的。因为用人单位合理使用“兼职”人员，可促使劳动的更细化分工，促进劳动力成本的降低，有时还可招聘到一些兼职的有专业特长的稀缺人才为单位效劳，在一定程度上实现“人才资源共享”。再有，从社会角度看，在市场经济中，要合理、优化配置劳动力资源也要求“兼职”的存在、发展。社会发展需要充分利用资源，而“兼职”制度的施行可促进“人尽其才，物尽其用”。“兼职”的出现还促使了劳动力质量的更广泛竞争，从长远上可促进劳动力素质的提高。
二、目前我国的“兼职”存在的一些问题。
笔者认为，我国现行法律制度对“兼职”的态度从总体上说是：原则上不禁止，细节上无规范，制度上不配套。“兼职”问题实际处于缺乏法律规范调整的“法律真空区”。在这一环境中，“兼职”劳动的发展虽起了一定的积极作用，但是也表现出了一些不容忽视的亟待解决的弊端：
1、“兼职”劳动易使劳动者权益受到损害。目前，我国的劳动者一般只能有单一的劳动法律关系，能够受到劳动法律法规及相映的配套制度的保护。但，当兼职出现时，劳动者从事了两重或多重职业形成了两重或多重劳动关系，而其中只有一重劳动关系受到法律规范的调整、保护形成劳动法律关系，其第二重，第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，就难以有劳动法律关系的外壳，这就使得兼职劳动者在兼职劳动过程中的许多权益得不到法律的有力保护，从而致使自身权益受损。笔者认为，至少在以下几方面兼职者权益是缺乏保障的：第一，在合同制度方面的问题。由于兼职本身的不规范，对于兼职劳动是否必须签订书面合同也就更加无从谈起了，但是，兼职劳动一般涉及多方面的问题，如不签订书面合同，兼职劳动者的权利和义务难以明确且在发生纠纷后易造成寻求司法救济过程中的举证困难。第二，在兼职劳动条件的基准保护方面的空缺。兼职劳动中，综合工作时间缺乏必要限制，常有综合工作时间过长的情况，兼职劳动者的身心健康权利得不到保障;兼职劳动者的休假、休息权利难以实现;兼职劳动者没有兼职劳动最低工资标准的保障，获取劳动报酬的权利极易受损;兼职劳动者在受招聘、被辞退过程中，缺乏必要的条件限制及程序制度的保证;兼职劳动者的劳动工伤医疗、安全卫生、职业培训方面的权利也难以得到保障。第三，在保障制度方面的不完善。现行劳动者的养老、医疗、住房、失业等社会保障费用，一般只由与劳动者形成劳动法律关系的一个用人单位为其缴纳，而在兼职劳动中，兼职劳动者虽从事多重职业，但是，仍然只有一个用人单位为其缴纳社会保障费用，而其余的用人单位不予以缴纳，而兼职劳动者的社会保障水平并为因兼职而有所增加，这就使得兼职劳动者多劳未必能够多得。
2、“兼职”的不规范扰乱了市场秩序。一方面，它扰乱了市场竞争秩序。由于我国现行的社会保障制度中规定了，与劳动者签定了劳动合同、形成劳动法律关系的用人单位应为劳动者交纳一定的社会保险费用，并未许可可由多个用人单位为同一劳动者交纳社会保险费用。因此，当出现“兼职”时，即一劳动者在同时接受多家用人单位雇佣、分别与其形成劳动关系时，一般只有一家用人单位为其缴纳社会保险费用，而其他用人单位则不负担其社会保险费用。这样就势必造成雇佣“兼职”人员的各用人单位之间负担不一，非公平的竞争，从而扰乱了市场竞争秩序。另一方面，由于“兼职”的不规范也势必扰乱劳动力市场的正常秩序。
3、“兼职”的不规范给国家监管带来困难。由于“兼职”的不规范，给政府的劳动管理部门的工作带来了混乱，使劳动部门无法全面地统计和判断就业现状和形式。而且“兼职”的产生对传统的一人一职的人事管理模式也带来了相当的冲击，各用人单位对“兼职”人员的管理也就五花八门、各行其是了。另外，“兼职”的不规范也造成了其他一些政府部门的执法困难，如造成税务部门对个人所得税的征管困难等。
三、对“兼职”问题之法律对策。
笔者认为：法律只应是在充分、科学的“表述”客观社会经济基础发展的要求，对于兼职，我们的法律不应禁止，既无必要，也难以实现，法律的合理态度应为：确立并规范“兼职”，使之朝着有利于社会经济发展的方向健康、有序的发展。
(一)现阶段，对保护兼职劳动者权益的法律对策。
目前在我国的“兼职”中，一个突出的问题就是兼职劳动者的一些权益得不到充分的保障。笔者认为，在我国现行法律制度下，“兼职”虽得不到劳动法的确认和保护，但至少可以通过劳务合同的补充调整，使兼职劳动者的权益得到一些间接保障。
从法理上讲，兼职劳动者所从事的多重职业都具有出让劳动力的支配使用权给用人单位，并一定程度上隶属于用人单位的特征，形成的兼职劳动者与各用人单位之间的相互关系，理应都是劳动关系。但是，由于我国劳动法未对兼职进行明确的规定，使得只有一重劳动关系可以上升为劳动法律关系，得到劳动法的保护，而对其它第二重，第三重的劳动关系就难以得到劳动法的保护了。但是对于这些第二重，第三重不能受到劳动法调整的劳动关系来说，他们毕竟也是一种合同关系，出于对弱势劳动者群体的保护原则和对当事人意思自治原则的尊重，这种合同理应可以适用有关合同制度的一般规则，在合同中，双方约定的权利和义务应受到法律的保护和认可，起到约束双方当事人遵照执行的作用。我国现行法律中的劳务合同制度与之最相类似，因此可用劳务合同的有关规定来间接调整兼职劳动。
对想要从事兼职的劳动者来说，值得注意的是：首先，要签定书面合同，以便保护自身权益;其次，在所签合同中，应尽量明确双方权利义务，使工作时间、休息休假、工伤医疗、劳动安全、职业培训、辞退条件程序等内容有比较明确的约定，尤其是在工资待遇的确定上，应意识到是否包含一定的社会保障，如不包含则可以用增加工资的办法予以弥补。
(二)确立、完善兼职制度的法律对策。
从长远来看，由于“兼职”在客观上有其存在的合理性及一定的社会价值，所以兼职现象仍可能在很长一个时期内存在、发展。然而，“兼职”的健康、有序发展是需要国家通过一定法律形式的干预、调控予以保障的;任其自生自灭，不予理睬的后果只能是造成社会经济秩序的混乱。国家对“兼职”的肯定与规范，应该是利大于弊的。
笔者建议：首先应在我国劳动法及相关配套制度中明确肯定“兼职”也是一种符合法律规定的劳动形式之一，使“兼职”溶入到劳动法的调整范围之中、并有相应配套制度的保证;其次是在遵循我国劳动法原则及充分考虑与现行劳动法律制度的协调性的前提下，针对“兼职”作出一些补充性的具体规范。
笔者认为这些具体规范主要应有以下内容：
1、合同制度规范。“兼职”劳动亦应签定书面劳动合同，这样可与劳动法的规定协调一致，有利于对劳动关系的统一规范。
2、劳动条件基准化规范。建立兼职劳动综合工作时间限制制度，保障兼职劳动者身心健康。建立兼职劳动最低工资保障标准，保护兼职劳动者最起码的获取兼职劳动报酬的公平待遇权利。进一步规范兼职中的工伤医疗制度及对患职业病职工的保护制度，协调好兼职者因工受伤及患职业病后与各用人单位之间的权利义务关系。
3、保障制度规范。建立“一人一户，一人可多保”的社会保险资金管理体制，即一个劳动者只能开设一个社会保险资金帐户，但是可以由多个用人单位为其投保社会保险。这样做，第一，是体现“多劳多得”、“权利与义务相一致”之宪法原则的要求。第二，有利于企业间公平负担、平等竞争。第三，这一制度将有利于国家对兼职情况的了解、统计和管理。
4、限制制度规范。规定禁止劳动者兼职的一些情形，如：禁止国家公务员进行某些兼职;禁止公司、企业的董事、经理等高级管理人员兼任同类企业的职务;某些用人单位与劳动者约定劳动者不得进行兼职的，等等。
5、兼职劳动者的义务规范。明确兼职劳动者的应尽义务，如认真履行劳动合同不因兼职受影响义务、遵守各用人单位纪律制度义务、为各用人单位保守秘密义务等。
6、各用人单位亦应加强对兼职者的管理，明确兼职者的职务职权范围，依法享有各自的雇主权利和承担各自的雇主责任，另外还应对兼职者的双方代理行为加以严格限制。
7、建立新型人事管理制度，以适应对兼职者的管理。
