《契约的死亡》读后感:英美古典契约理论的死亡

　　编者按：《契约的死亡》是美国作家格兰特·吉尔莫创作的小说，下面我们来看看作者看完之后的感受吧!

　　一、契约的产生

　　完整体系的契约法产生于十九世纪。在此之前，买卖法、运输法、票据法等商事法律发展起来，此时已经有了契约案件，但是还没有专门的契约法部门。此后，法学家们从经典案例中提炼、整理出抽象的契约一般原则和规则，契约法才作为一项专门的法律部门产生，因此，在契约的产生和发展的过程中，理论家们功不可没。与十九世纪自由放任的市场经济相伴而生，契约法最初从商事领域中产生，关注并为放任的市场经济行为成果提供保障[1]。后来，契约逐步超越商事关系的领域，进入了明显的非商业环境，如慈善募捐、婚约、转让家庭农场等。

　　1837年美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里(Joseph story)代表一个委员会向马塞诸塞州政府提出一份关于普通法的法典化报告，提议制定普通法法典，此时他们尚未对买卖关系做出论述。之后，1848年斯托里法官的儿子威廉·怀特姆·斯托里(William Wetmore·Story)在美国发表了第一篇论述买卖关系的论文。此时，契约法已经呼之欲出。但是真正对契约产生发挥关键作用的人物是克里斯多佛·哥伦布·兰代尔(ChristopherColumbus·Langdall)，他真正地发现了契约。在兰代尔发现契约之前，契约虽然已经作为一种事实存在，但是却没有出现在法律思想中。兰代尔于1871年出版了《契约案例》，此书共分为三个章节：合意、约因和附条件的契约，系统地阐述了关于契约的理论规则。兰代尔的后继者们发展了契约理论，霍姆斯(Holmes)和威灵斯顿(Williston)是影响伟大的两个继承者。霍姆斯(Holmes)于1881年出版《普通法》广泛探讨了契约理论的哲学基础。威灵斯顿(Williston)于1920年出版《威灵斯顿论契约》致力于研究契约理论的细节问题。但是在后继者柯宾伟大的论集里[2]，契约理论的衰落和分裂的趋势已经十分明显。

　　二、从“获益——受损”规则到“互惠约因理论”

　　在契约的产生中，约因是一个十分重要的概念。约因理论认为只有存在约因时契约才能成立，缺乏约因的契约不能被强制执行。在约因理论下，许多当事人的承诺都因为缺乏约因而不能成为契约，承诺人经常可以通过否认约因的存在而逃避契约义务。虽然十八世纪末，曼菲尔德爵士(Lord Man sfield)曾经建议：严肃做出的允诺都应该具有法律拘束力，并受制于广泛适用的欺诈、情势变更等“无效原因”理论。但是他的提议并没有产生较大的影响。后来英国法庭也开始对约因理论做出解释，此时出现了“获益——受损”原则。它是指如果要约人从交易中受益，那么这种获益就是其做出允诺的充分约因。另一方面，如果承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其做出允诺的充分约因。获益与受损均为允诺之约因[3]。一个有价值的约因从法律的角度看，大致包括对一方当事人所产生的某种权利、利益、利润或者好处，以及另一方当事人所承受的容忍、所遭受的损害或者所承担的损失和责任。

　　“获益——受损”规则有很多缺陷。赠与允诺就缺乏约因。霍姆斯认为损害就是损害、获益就是获益，受损或者获益并不必然提供一个约因。有时候受损只是当事人履行契约的一个条件。约因只是为了使一个承诺有效。为此，他提出了“互惠约因理论”，认为对于双方当事人而言，约因与承诺之间的互惠诱因关系才是契约的根本。“互惠约因理论”可以用来解释为什么即使被明示不可取消的要约，如附承诺期限的要约，在被要约人承诺之前，要约人仍然可以随时撤销[4]。还可以用来解释为什么有效契约的变更，如A允诺若B同意变更契约，那么他愿意支付给B超过最初约定的价格，对A并没有约束力[5]。还可以用于解释为什么债权人答应免除债务人部分债务的允诺并不对债权人有约束力[6]。但是在“互惠约因理论”下，约因的确定仍然是一件十分复杂的事情，对于同一个案件是否存在约因，不同的法官可能会产生不同的意见。

　　同时，霍姆斯在兰代尔的基础上对契约责任进行了进一步的研究，他从英国的许多案例中抽象出契约的一般规则，比较了契约责任与侵权责任，认为应该将契约责任限制在一个狭窄的范围内，一个法定允诺的一般后果仅仅是，当允诺的标的未被履行时，法律才责令允诺者对造成的损失负责。无论如何，违约者的主观动机不能带来不同的法律后果，这与侵权责任过错原则形成了对比。此时的契约责任与侵权责任呈现分离趋势，法学家们竭力地将契约责任与侵权责任相区分。

　　三、从主观主义到客观主义

　　十九世纪中叶，与自由放任的经济社会相适应，法律也十分注重尊重个人的自由意志。法院在审理契约案件时一直采取主观主义的立场，注重要约人和被要约人内心的真实意志，如果双方内心意思所指不同，法官会认定双方没有达成合意，契约没有成立。这种判决往往对卖方十分不利，因为即使他已经交货，买方也实际使用，但是却不能依据契约请求买方支付价款[7]。

　　霍姆斯认为应当对当事人的意思进行客观解释，将案件事实限于当事人的“外部行为”。这与大陆法系“客观主义”原则一致。在客观主义原则之下，误解的适用范围大大缩小，除非当事人能够证明误解是有道理的、可宽恕的，否则他不能以此作为抗辩，试图免除契约责任。

　　客观主义的出现也使得契约责任向绝对责任的思想近一步靠近。绝对责任思想是客观契约理论的基本思想之一，它主张将契约责任限制低限度内，损害赔偿必须与侵权的损害赔偿区别开来，以避免责任的泛滥。在绝对责任的思想下，因合同履行可获得的期待利益将不被保护。同时为了维持绝对责任的正统地位，抽象出绝对责任的案例是有选择性的，有关保护信赖利益的案例和前契约义务案例被排除在抽象出契约理论原则的判例之外。

　　自此，以约因和绝对责任为核心的古典契约理论的大厦已经基本构建完毕。此后，这栋大厦遭遇了来自实践和理论的前所未有的攻击，并在短时间内坍塌。

　　四、从契约到侵权

　　在抨击契约理论的队伍中，卡窦佐(Cardozo)和柯宾(Corbin)无疑是最引人注目的。随着法律现实主义兴起，判例法体系遭受了抨击，要求创设成文法的呼声越来越高。作为一种妥协，美国进行了契约法重述，重述从诸多案例中抽象出一般规则以供法官们使用，既避免了成文法的严格形式，又避免了判例体系的混乱。在进行第一次契约法重述时，“互惠约因理论”仍然占据主要的位置。但是有许多契约案例实际上并不存在约因，如果任由被告利用不存在契约的理由逃避责任会导致不公平，因此法官往往仍然在这些案例中加入了契约责任，只是“互惠约因理论”再也无法解释这些案例。此时，法官们用“允诺不得反悔”规则作为一种解决办法[8]，此后，这一办法逐渐发展为“衡平法上的禁止翻供”和“允诺之后不得否认”原则。“允诺不得反悔”(或者称之为“禁反言”规则)替代了“互惠约因理论”，可以说它证明了约因是否存在并不影响契约的存在。

　　由于负责契约法重述的威灵斯顿和柯宾分别处于两个阵营[9]，他们在许多方面都有不同的观点，因此，《契约法重述》在许多内容上是互相矛盾的，吉莫尔将其称之为“重述患上了精神分裂症”。这一点在有关约因的规定上尤其突出，重述第75节(由威灵斯顿起草)对约因进行了界定，认为契约只在具有约因时才具有约束力，而第90节(由柯宾起草)却认为允诺即有约束力[10]。最初重述第90节被限制在非商业环境中使用，如赠与、捐赠等环境，弥补了“互惠约因理论”无法解释部分类型契约约束力的缺陷，但是后来90节的规定逐步突破非商业环境，在商事契约案件中也得以适用。虽然约因有了第90节的缺口，但是在这一时期，第75节仍然作为原则使用，法官们对90节的使用十分谨慎，也有不少人批判第90节的规定。

　　但是在《契约法重述》第二版中，约因发生了变化，不再是契约成立的要件。先前被《契约法重述》所忽略的信赖原则成为契约法第二次重述十分重要的一个原则，信赖原则历史性地成为“损害赔偿之诉中非正式契约强制执行”的基础。“信赖利益原则”是“允诺不得反悔原则”的基础，“互惠约因理论”(第75节)此时已经完全被第90节(允诺不得反悔)吞并。信赖之可能性成为契约强制执行的充足理由而无需探寻是否有约因，也不用探讨是否为非商业环境。

　　与此同时，绝对责任理论也发生了变化，在古典契约理论之下，契约责任是绝对的，不可被免除，即使发生了意外事件，当事人仍然应该承担契约责任。但是这一规则逐渐发生变化，最开始法院成功地为美国建筑业组织创设了例外，即修缮理论，在修缮理论下，建筑商的责任可以被免除。此后，买卖法领域也发生了变化，在货物交付给买受人之前，货物发生毁损，如果销售者没有过错，则可以免除责任。这最初出现在特定物的买卖之中，因为特定物一旦毁损契约就无法继续履行。后来“履行不能”作为一种常见的免除责任的事由出现。人们逐渐达成这样的共识：由于客观原因而导致义务人履行不能，责任可以免除。后来，“契约落空”开始取代“履行不能”。“契约落空”是一种双向免责(类似于大陆法系的合同目的不能实现)[11]。“契约落空”与“履行不能”不同，契约落空是一种双向免责，而且是任何一方因期望“落空”而免除责任，而“履行不能”只是出卖人一方因客观原因无法履行。

　　同时，随着免责事由的发展，契约责任的其他方面也得到发展。古典契约理论严格限制违约赔偿范围，对因违约造成的可期待利益损失不予赔偿。但在新的理论下，对契约造成的间接损失进行赔偿已然成为一种常态[12]。