行政指导若干问题浅析
郑毅分享
关键词: 行政指导/内涵/原则/程序/救济
内容提要: 作为一种全新的行政方式，行政指导相关问题的研究在学界逐渐兴起。但对于其中一些比较重要的问题，目前仍未有实质性的突破。本文试图从现有的成果出发，对行政指导的内涵、原则、程序、救济等问题作一探讨，以期对相关理论研究的进一步深化提供有益的参照。
一、行政指导的内涵
行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济恢复过程中发挥了重要的积极作用。可以说，作为一项新兴的行政法制度，行政指导本身的历史并不久远，在我国的发展更是处于刚刚起步的阶段。虽然目前坊间已有相当规模的行政指导专题研究成果[1]，但其研究的广度、深度以及对现实的指导意义都还十分有限。那么，何谓“行政指导”呢？
有学者认为，行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用。[2]也有学者认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[3]以上两种概括比较具有代表性。由此可以归纳出学界对于行政指导定性问题的共识所在。其一，行政指导的主体是行政主体，即行政机关或其他有权主体。其二，行政指导的目标指向是实现特定的行政目的。行政指导的首要特征是非职权性抑或非强制性。
然而，要想更加全面、准确、深入的把握行政指导的内涵，还应回答如下问题。首先，行政指导的本质是什么？目前学界的观点纷繁，有学者认为属于“行政作用”，有学者认为属于“行政行为”，有学者认为属于“事实行为”，也有学者认为属于“行政相关行为”。[4]我们认为，“行政作用”的观点并未对何为“行政作用”作具体解释，使得行政指导的界定也随之无端虚化；“行政行为”的观点掩盖了行政指导与传统行政行为的本质区别——非强制性（或曰“非职权性”），未切中要旨；“事实行为”的观点偏差较大，因为“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[5]可见，行政指导的本质与事实行为相去甚远。对于“行政相关行为”，论者解释其为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或形式上与行政活动相关联。”[6]虽然并未对“行政相关行为”作一确切定义，但这种归纳仍是比较符合行政指导的本质的，因此我们可以暂把行政指导定性为行政相关行为。其次，行政指导的非强制性和非职权性是否可做同一的理解？笔者认为不能将两者简单混同。非强制性已经成为学界的共识，但是非强制性并不同于非职权性。“职权性”体现的是行政行为的行使基础——法律授权，这是职权法定的基本要求。倘若承认行政指导的“非职权性”，则意味着行政主体可以在无法律授权的前提下为行政指导行为，这显然是有悖于行政指导理论和立法实践的。因此，行政指导的首要特征，应当严格界定为“非强制性”。再次，“利益诱导性”是否是行政指导的普遍性特征？严格说来，利益诱导是大多数行政指导的特征，但这并不绝对。如实际中颇为常见的，某地方政府公示相关产业信息及政策，诱导相对人进入相应产业的行为，这其实只是行政主体缓解产业信息不对称的一种具体方式，虽然实际上对相对人的产业选择起了诱导的作用，但这种诱导作用的来源只是相对人对于相关信息的明确把握而产生的信赖，很难说是某种利益诱导的结果。第四，是否规范性法律文件中一切有关“指导”、“鼓励”的条款都可以视作行政指导的法律依据？窃以为未必。“指导”的含义至少有两种，一是对行政相对人的选择产生实际影响，二是在行政相对人做出了选择后对具体应当如何操作进行指点、说明。显然，行政指导中的“指导”仅限于第一种含义。举例说来，《中华人民共和国人口和计划生育法》第34条规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”由于本条中的相对人已经做出了“实行计划生育”选择，而技术服务人员的工作只是就如何采取避孕措施进行“指点”、“说明”，因此本条规定不宜视为行政指导的法律依据之一。[7]
综上，笔者认为，行政指导是指行政主体依照法定职权，采取非强制性的方式诱导相对人为或不为一定行为，以实现特定行政目的的一种行政相关行为。
二、行政指导的原则
行政指导的原则主要有四。
首先，合法性原则。许多学者都未将“合法”纳入行政指导的原则体系。然而笔者认为该原则实为行政指导的首要原则，尤其在当前学界对行政指导的异化（主要是滥用及行政机关将其作为其推诿行政责任的借口）心存普遍担忧的情况下[8]，强调行政指导权的法定更具有现实性与迫切性。其一，权源法定。行政指导在我国有着多层次的法律规定。在宪法层面，现行宪法第8条第3款、第11条、第19条第4款是行政指导的原则性规定；在法律层面，《中华人民共和国农业法》第37条第2款、《中华人民共和国劳动法》第6条等都是行政指导的具体体现；在行政法规层面，《城市居民最低生活保障条例》的 5条第2款、《突发公共卫生事件应急条例》第28条等都是对于行政指导的相关解读；至于地方性法规和规章对行政指导的规定更是数不胜数。因此，行政指导权的行使，必须已明确的法律规定为前提。其二，主体法定。从应然的角度来说，行政指导的主体应当由法律明确规定。但遗憾的是，目前绝大多数相关法律条文中的主体都表述为“国家”这一上位的概念，具体指导机关的确定还有赖于立法的进一步深化。其三，行政指导的过程必须符合法律的规定。在依法行政理念的指导下，正当程序原则无论何时何地都具有举足轻重的作用。
其次，正当性原则。这个原则要求在为行政指导时，既要保证行政指导的效果实现，又要照顾相对人的可接受性。一般说来，行政指导相对人的自由度越弱，越能保证既定效果可以准确实现，但此时相对人对行政指导的可接受度也就随之降低。因此，需要在行政指导的价值内核上实现行为效果与相对人可接受性的平衡，从而实现指导效益的最大化。这种平衡的“度”，在不同地区、不同种类的行政指导中千差万别，很难进行统一规定。因此，正当性原则的实现更大程度上依靠行政指导机关通过自由裁量权的行使对现实问题的本质把握。但是，这并不意味着正当性原则与合法性原则毫无关联。大量的实践经验表明，自由裁量权越大，行政权力的部门利益、个人利益异化的可能性就越大，就越需要法律进行裁量范围、程度等方面的明确界定。当然，这种界定还需要建立在深入的理论研究、大量的经验总结和高超的立法技术的基础之上。
再次，自愿性原则。从本质上来说，该原则是与行政指导的“非强制性”特性直接对应的。该原则可从如下两个方面进行具体剖析。第一，自愿的普遍性。这又可以分为如下三点。其一，相对人对是否接受行政指导具有完全意义上的自主选择权。当相对人做出不予接受的决定时，行政主体不得以任何方式强制其接受，否则就背离了行政指导的本质要求。其二，相对人做出选择完全是出于自己的真实意愿。行政主体不得以任何变相的方式左右相对人的自由意志表达。其三，由于相对人对行政指导的接受出于自愿，故其后若因此决定导致损失，则相对人不得主张行政主体的指导责任，即自愿接受了行政指导也就意味着自愿接受了行政指导可能带来的不利后果。当然，行政主体在行政指导过程中具有过错的，应在一定限度内适当的分担相对人因此而蒙受的损失。对于这一点，后文将有详细论证。第二，自愿的有限性。如果说自愿的普遍性体现在是否接受行政指导的决策过程，那么自愿的有限性则体现在相对人一旦接受某些行政指导后就不得随意改变决定，或者改变决定将面临着承担责任的风险，因此两者并不冲突。举例来说，对于某经济行政机关的产业规划而言，相对人可以选择是否接受该规划的指导而进入该产业，此为自愿的普遍性；而当进入该产业后，为了保证相关规划的完整性和既定目标的顺利实现，相对人就不得随意退出，否则将承担相应的责任，当然这并不排除某些极特殊的合理的退出情形。
最后，必要性原则。在现实中，某一行政目的的达成往往有数种行为方式可供选择。从成本收益的价值角度衡量，需要行政机关选择一种效益最大化的方式以实现既定行政目的。从一般行政行为（如行政强制、行政处罚）与相关行政行为（如行政指导、行政合同）界分的角度来看，前者能够较为精确的保障目的实现，一般均配有较为完善的救济制度，但也常常伴随着激化行政主体与相对人间对立关系的顾虑；后者强制性较弱（或无强制性），能够极大缓和行政法关系主体间的张力，更加符合和谐行政的要求，但行为效果一般会打折扣，也往往缺少行之有效的救济方式。因此，必要性原则要求，只有在具有充分理由的前提下，方可选择行政指导等行政相关行为作为达到既定行政目的手段。[9]根据这种要求，需要关注如下两个问题。其一，“必要性”的标准如何确定？行政主体的效益分析是必备的前提，同时要适应不断变化的客观情况，也要求辩证唯物主义方法论的广泛运用。其二，做出“必要性”的判断不能闭门造车，需要倾听行政相对人即其他行政相关人的意见和建议，这会使行政主体作出判断的依据更加完整、更加符合客观实际。
内容提要: 作为一种全新的行政方式，行政指导相关问题的研究在学界逐渐兴起。但对于其中一些比较重要的问题，目前仍未有实质性的突破。本文试图从现有的成果出发，对行政指导的内涵、原则、程序、救济等问题作一探讨，以期对相关理论研究的进一步深化提供有益的参照。
一、行政指导的内涵
行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济恢复过程中发挥了重要的积极作用。可以说，作为一项新兴的行政法制度，行政指导本身的历史并不久远，在我国的发展更是处于刚刚起步的阶段。虽然目前坊间已有相当规模的行政指导专题研究成果[1]，但其研究的广度、深度以及对现实的指导意义都还十分有限。那么，何谓“行政指导”呢？
有学者认为，行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用。[2]也有学者认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[3]以上两种概括比较具有代表性。由此可以归纳出学界对于行政指导定性问题的共识所在。其一，行政指导的主体是行政主体，即行政机关或其他有权主体。其二，行政指导的目标指向是实现特定的行政目的。行政指导的首要特征是非职权性抑或非强制性。
然而，要想更加全面、准确、深入的把握行政指导的内涵，还应回答如下问题。首先，行政指导的本质是什么？目前学界的观点纷繁，有学者认为属于“行政作用”，有学者认为属于“行政行为”，有学者认为属于“事实行为”，也有学者认为属于“行政相关行为”。[4]我们认为，“行政作用”的观点并未对何为“行政作用”作具体解释，使得行政指导的界定也随之无端虚化；“行政行为”的观点掩盖了行政指导与传统行政行为的本质区别——非强制性（或曰“非职权性”），未切中要旨；“事实行为”的观点偏差较大，因为“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[5]可见，行政指导的本质与事实行为相去甚远。对于“行政相关行为”，论者解释其为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或形式上与行政活动相关联。”[6]虽然并未对“行政相关行为”作一确切定义，但这种归纳仍是比较符合行政指导的本质的，因此我们可以暂把行政指导定性为行政相关行为。其次，行政指导的非强制性和非职权性是否可做同一的理解？笔者认为不能将两者简单混同。非强制性已经成为学界的共识，但是非强制性并不同于非职权性。“职权性”体现的是行政行为的行使基础——法律授权，这是职权法定的基本要求。倘若承认行政指导的“非职权性”，则意味着行政主体可以在无法律授权的前提下为行政指导行为，这显然是有悖于行政指导理论和立法实践的。因此，行政指导的首要特征，应当严格界定为“非强制性”。再次，“利益诱导性”是否是行政指导的普遍性特征？严格说来，利益诱导是大多数行政指导的特征，但这并不绝对。如实际中颇为常见的，某地方政府公示相关产业信息及政策，诱导相对人进入相应产业的行为，这其实只是行政主体缓解产业信息不对称的一种具体方式，虽然实际上对相对人的产业选择起了诱导的作用，但这种诱导作用的来源只是相对人对于相关信息的明确把握而产生的信赖，很难说是某种利益诱导的结果。第四，是否规范性法律文件中一切有关“指导”、“鼓励”的条款都可以视作行政指导的法律依据？窃以为未必。“指导”的含义至少有两种，一是对行政相对人的选择产生实际影响，二是在行政相对人做出了选择后对具体应当如何操作进行指点、说明。显然，行政指导中的“指导”仅限于第一种含义。举例说来，《中华人民共和国人口和计划生育法》第34条规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”由于本条中的相对人已经做出了“实行计划生育”选择，而技术服务人员的工作只是就如何采取避孕措施进行“指点”、“说明”，因此本条规定不宜视为行政指导的法律依据之一。[7]
综上，笔者认为，行政指导是指行政主体依照法定职权，采取非强制性的方式诱导相对人为或不为一定行为，以实现特定行政目的的一种行政相关行为。
二、行政指导的原则
行政指导的原则主要有四。
首先，合法性原则。许多学者都未将“合法”纳入行政指导的原则体系。然而笔者认为该原则实为行政指导的首要原则，尤其在当前学界对行政指导的异化（主要是滥用及行政机关将其作为其推诿行政责任的借口）心存普遍担忧的情况下[8]，强调行政指导权的法定更具有现实性与迫切性。其一，权源法定。行政指导在我国有着多层次的法律规定。在宪法层面，现行宪法第8条第3款、第11条、第19条第4款是行政指导的原则性规定；在法律层面，《中华人民共和国农业法》第37条第2款、《中华人民共和国劳动法》第6条等都是行政指导的具体体现；在行政法规层面，《城市居民最低生活保障条例》的 5条第2款、《突发公共卫生事件应急条例》第28条等都是对于行政指导的相关解读；至于地方性法规和规章对行政指导的规定更是数不胜数。因此，行政指导权的行使，必须已明确的法律规定为前提。其二，主体法定。从应然的角度来说，行政指导的主体应当由法律明确规定。但遗憾的是，目前绝大多数相关法律条文中的主体都表述为“国家”这一上位的概念，具体指导机关的确定还有赖于立法的进一步深化。其三，行政指导的过程必须符合法律的规定。在依法行政理念的指导下，正当程序原则无论何时何地都具有举足轻重的作用。
其次，正当性原则。这个原则要求在为行政指导时，既要保证行政指导的效果实现，又要照顾相对人的可接受性。一般说来，行政指导相对人的自由度越弱，越能保证既定效果可以准确实现，但此时相对人对行政指导的可接受度也就随之降低。因此，需要在行政指导的价值内核上实现行为效果与相对人可接受性的平衡，从而实现指导效益的最大化。这种平衡的“度”，在不同地区、不同种类的行政指导中千差万别，很难进行统一规定。因此，正当性原则的实现更大程度上依靠行政指导机关通过自由裁量权的行使对现实问题的本质把握。但是，这并不意味着正当性原则与合法性原则毫无关联。大量的实践经验表明，自由裁量权越大，行政权力的部门利益、个人利益异化的可能性就越大，就越需要法律进行裁量范围、程度等方面的明确界定。当然，这种界定还需要建立在深入的理论研究、大量的经验总结和高超的立法技术的基础之上。
再次，自愿性原则。从本质上来说，该原则是与行政指导的“非强制性”特性直接对应的。该原则可从如下两个方面进行具体剖析。第一，自愿的普遍性。这又可以分为如下三点。其一，相对人对是否接受行政指导具有完全意义上的自主选择权。当相对人做出不予接受的决定时，行政主体不得以任何方式强制其接受，否则就背离了行政指导的本质要求。其二，相对人做出选择完全是出于自己的真实意愿。行政主体不得以任何变相的方式左右相对人的自由意志表达。其三，由于相对人对行政指导的接受出于自愿，故其后若因此决定导致损失，则相对人不得主张行政主体的指导责任，即自愿接受了行政指导也就意味着自愿接受了行政指导可能带来的不利后果。当然，行政主体在行政指导过程中具有过错的，应在一定限度内适当的分担相对人因此而蒙受的损失。对于这一点，后文将有详细论证。第二，自愿的有限性。如果说自愿的普遍性体现在是否接受行政指导的决策过程，那么自愿的有限性则体现在相对人一旦接受某些行政指导后就不得随意改变决定，或者改变决定将面临着承担责任的风险，因此两者并不冲突。举例来说，对于某经济行政机关的产业规划而言，相对人可以选择是否接受该规划的指导而进入该产业，此为自愿的普遍性；而当进入该产业后，为了保证相关规划的完整性和既定目标的顺利实现，相对人就不得随意退出，否则将承担相应的责任，当然这并不排除某些极特殊的合理的退出情形。
最后，必要性原则。在现实中，某一行政目的的达成往往有数种行为方式可供选择。从成本收益的价值角度衡量，需要行政机关选择一种效益最大化的方式以实现既定行政目的。从一般行政行为（如行政强制、行政处罚）与相关行政行为（如行政指导、行政合同）界分的角度来看，前者能够较为精确的保障目的实现，一般均配有较为完善的救济制度，但也常常伴随着激化行政主体与相对人间对立关系的顾虑；后者强制性较弱（或无强制性），能够极大缓和行政法关系主体间的张力，更加符合和谐行政的要求，但行为效果一般会打折扣，也往往缺少行之有效的救济方式。因此，必要性原则要求，只有在具有充分理由的前提下，方可选择行政指导等行政相关行为作为达到既定行政目的手段。[9]根据这种要求，需要关注如下两个问题。其一，“必要性”的标准如何确定？行政主体的效益分析是必备的前提，同时要适应不断变化的客观情况，也要求辩证唯物主义方法论的广泛运用。其二，做出“必要性”的判断不能闭门造车，需要倾听行政相对人即其他行政相关人的意见和建议，这会使行政主体作出判断的依据更加完整、更加符合客观实际。
