寻求法律平等的基础

关键词: 规范学/人格人/平等
内容提要: 中国当代法律中不乏歧视性规定，它与法学的科学主义定位有关。科学在古希腊只是神学、哲学和科学话语中的一支，中世纪它一度失去了正当性。在现代科学取得胜利后，科学一度垄断了话语权，历来作为正义之学的法学随之成为科学。在理性的科学观中，科学只是三大知识体系———科学、规范学、人文学———的一个分支，法学的核心知识是规范学。因此，法学研究的中心任务不是发现规律而是追求良善。法学追求良善的逻辑起点是人格人，是人和人之间的“主体际关系”，从这一主体际关系出发，人的平等是不言而喻的。
我首先要感谢吉林大学理论法学研究中心的同志给我这样的机会，使我可以在这与各位交流有关的法理问题，同时在平等问题上接受各位的挑战与指引。我是来自于苏州这样一个小地方的人，所以到了吉林大学这样一个大方之地不免有些战战兢兢，但是我要尽量把它说的好一点。
我今天讲的题目是———“寻求法律平等的基础”。为什么我要讲“平等”这个问题? 在我看来，平等不仅是人的追求，平等也是动物的追求，平等扎根于人的社会实践当中，平等甚至深藏于人的基因当中。
2003年，美国的一家报纸报道了一个自然科学家的研究成果，他通过对非洲卷尾猴的研究得出了一个结论：猴子也有平等观。他的研究是这样的：当你把几只猴子放到一起完成同样的工作，然后给它们以奖励，如果你给其中一只的奖励比其他猴子少，那么它就会有意见。比如说，其他猴子得到的是美味的葡萄，而它得到的却是一根相形见绌的黄瓜，那它就会把黄瓜扔到主人的脸上。因此，作者得出结论，平等不仅是人的一种追求，平等观深藏在人的基因当中(人是从猴子进化来的) 。因此我就想到：每个人都有平等观念，起码他都欲求(比如攀比)与别人相同的待遇。反对平等的人不会反对他自己与别人享受同等的权利，反对平等的人都是反对别人与自己享有同等的权利，要维护自己的特权。所以，凡是反对平等的人都是特权的享有者! 当然可能也有一些例外，在经过几千年的熏陶以后，他自己本身是特权的受害者，他也说特权好的很，这是可悲之极。在罗马法中就有相当多的平等的规定，罗马法是建立在法律人的人格平等基础之上的法律制度。但是我们来看中国今天的法律，我很不满意。尽管在改革开放以来在平等方面我们取得了很大的进步，比如：在许多城市，如济南、广州正在取消城市户口与农村户口的区分。但是在我看来，在我们的法律制度中的歧视还有很多，我把它们归结为十大歧视：户籍歧视、地方歧视、血型歧视、年龄歧视、身高歧视、性别歧视、所有制歧视、阶级歧视(这是中国法律中最大的歧视) 、信仰歧视、政治歧视等等。就我们法律当中的歧视和不平等，它涉及到了我们生活的各个方面，比如：经营方面、就业方面(比如：身高不够就不能当法官，法官要那么高干吗? 又不是警察) 、教育歧视(教育领域的歧视已经到了不可容忍的地步，各种各样的重点中小学的存在就是歧视，“农民工的子女”这种说法本身也带有歧视性) 、报酬领域，比如做同样的工种但身份不同(比如工人和干部)待遇不同。
我在1993年写过一篇文章写的权利平等问题，我们人类在启蒙运动中讲的平等是很明显的权利平等，我们在“五四宪法”中讲的平等也是权利平等：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”，但是到了现在退化成了适用法律的平等，如果适用法律的平等就是法律平等的话，那么我们中国古代社会的法律也是平等的、奴隶制的法律也是平等的，有个法律规定你是奴隶就行了嘛! 这是很荒谬的，平等就是指法律权利的平等。那么为什么我们的法律中会存在这样的东西呢? 我在思考一个问题：毛病出在什么地方? 首先我要找一找法律平等的基础在什么地方? 这就是我今天要讨论的问题。
寻找法律平等的基础，首先要找到我们现在的法学的毛病在哪儿。我们的法学，特别是主流的法理学贯彻的实际是在为不平等的制度进行法理上的论证。我们为什么会走到这条路上来? 在我看来，首先是法学定位上的错误。因此，我要从“科学”这个词讲起。我们不是在讲法律是“法律科学”吗? 因此，我要讲的第一个问题就是———科学与科学帝国主义。我们现在法学定位的错误，是在科学帝国主义下产生的一种错误的学科定位。第二个问题是———在理性的科学观中法学是什么? 法学应该追求什么? 我所得出的结论是：法学应当追求公平和正义。第三个问题，一个方法问题———如何追求公平和正义? 我得出的结论有两点：第一个是实证的，但是，更重要的是价值评价，价值评价具有终极性，在两者发生冲突时，实证的方法应当让位，价值评价的方法具有终极意义。第四个问题是：既然价值评价具有终极意义，价值评价用的是演绎的方法(当然也有归纳的方法，我会讲到) ，演绎方法的最终的大前提、也就是基础是什么? 我要找一找价值评价的基础是什么，我认为这个基础就是法律平等的基础。这就是我今天上午要讲的问题，希望各位在听的同时找出我存在的问题，对我提出批评。下面就开始我正式的讲演。
一、科学与科学帝国主义
(一)科学的胜利与以科学为宗
科学是现代化的成果也是现代化的动力，科学给人们带来了幸福，但科学不单单给人类带来欢笑，也有眼泪。科学的传统源自于希腊，希腊的科学传统有一个很重要的优势，也是她的劣势：即“真善合一”，在希腊人看来一个真的东西就是善的。尽管希腊人区分两个真理：一个是自然科学的真理，一个是伦理的真理，但是这二者始终是结合在一起的。真善合一的传统是当时知识欠发达的结果和表现。在近代实验科学发展起来之后，实证的方法大行其道，由于希腊开创的真善不分的传统的影响，实证的方法就迅速向社会科学领域渗透。这个有没有好处? 有，它大大促进了有关社会的知识的科学化和合理化进程。但是，它也带来一些问题，在西方，它带来了以科学为宗和实证主义占上风的后果；在中国则产生了科学帝国主义。
在希腊，科学产生于公元前七世纪，但是随着中世纪神学的兴起，科学作为一种话语就逐渐的衰落了，神学话语独占了话语市场。这时，科学就依傍于神学。当科学在13世纪开始兴起的时候，当时的科学家们就没有今天的科学家们那样幸运，他们被社会、教会认为是疯子，当时有的科学家不得不把自己伪装成疯子，躲到深山老林里进行实验。到了17世纪前后，实证科学又一次兴起，形成了一支强有力的话语系统，西方的思想在这样的情况下向科学靠拢。其中最为积极的就是各种各样意识形态。意识形态本身并非科学的范畴，但它把自己装扮成科学，其中最厉害的是法国人塔西，他所创建的学派就叫“意识形态学派”，他认为，意识形态就是思想科学。当然，在当时，这个思想的影响并不大，拿破仑也说过思想科学是一群对政治无知的知识分子的胡说八道， 思想不能成为科学。
(二)维护科学纯洁的努力
科学的问题可分为两类：第一类是科学的范畴问题，即科学的外延问题；第二类问题是科学的真理问题，即科学的内涵问题。第一类问题在中国是一个认识的盲区，至今好像还没有中国人论述科学的范畴。在西方世界，科学发展到一定程度以后，就产生了维护科学纯洁性的努力，即实证主义。
实证主义旨在维护科学的纯洁性，强调只有实证的学问才是科学的。这是一股学科反思的思潮，我今天讲演的前面部分就具有学科反思的性质。实证主义对于科学本身的清算和维护科学纯洁性的努力的第一方面内容就是———划清科学的外延。在法学中这一努力的典型代表是奥斯丁和凯尔森，他们要把法学的外延理清，主要是把意识形态和心理学的东西从法学中清理出去，使法学成为科学。实证主义科学的努力实质上是把科学问题的争论转向方法论，科学是一个方法问题，而不是结果问题。发展到马克斯·韦伯，他所讲的“价值中立”就是实证主义的胜利，但是韦伯关于法学是什么和价值中立的理论是中庸的(在我看来) 、恰当的。他并不认为法学研究不能引入价值问题，而是认为法学研究者不能将自己的价值绝对化，价值在讨论和对话中才存在。这种实证主义思潮对于提高法学的合理性是有益的。凯尔森对法学的贡献是巨大的，但是他们始终将法学完全科学化处理，对法学是一个严重的伤害。20世纪的价值法学是对实证主义的纠偏，是对实证主义的扬弃， 而不是对实证主义的完全背离。
(三)中国思想界科学帝国主义的形成
中国古代的思想中，科学的话语作为众多话语中的一支(如果存在的话) ，其权威性是微乎其微的。随着清末西方科学主义思潮的进入，促使中国的思想开始转变，西方思潮以其强大的生命力(特别是它的研究得出的看得见的结论)迅速战胜了中国的古代思潮，玄学奋起反击，这就是20世纪一、二十年代的“科玄之争”。玄学的代表是张君劢等新儒家，玄学的目的在于维护其最后的阵地———人生观。科学的代表是丁文江，他们认为科学可以部分解决人生观问题。而后又有第三派出现，即我们现代的唯物主义者(陈独秀、李大钊等) ，唯物主义者称玄学是唯心主义的，是错误的，认为科学(包括哲学)能够解决人生观问题。但是，即使在陈独秀那里，科学的范畴也没有今天的范围大，科学包括哲学，但是哲学中有一部分是不能包括在科学中的，就是“本体论问题”。在他们看来，本体论问题是无法科学化的，而不像我们今天说的科学的哲学、哲学是科学的科学。科学帝国主义实际上是上个世纪30年代形成的，而不是在解放后形成的。当时的一些国民党的核心人物也信奉这种思想。
(四)科学帝国主义对法学的伤害
科学帝国主义对学术的影响可以归纳为三点：第一点，科学作为知识体系的分类标准不再有意义。原来，知识体系有很多种，科学只是其中之一，但此时，科学涵盖了所有的知识，一切知识体系都属于科学的范畴，科学成为一切话语的统称；第二点，知识体系正确与否的争论统统变成真理问题，知识体系中历来争论的重要方面———公平、正义不再有意义；第三点，由于我们认为知识体系与人的立场有关，知识论的争论问题就成为立场问题。这一系列的结果使正义、良心、道德问题不再有意义，而走向了相对主义。这一结果对所有的知识体系都造成了伤害，对于科学范畴的知识体系来说，将科学问题转化为立场问题，它的结果很清楚：它抽去了科学的基础———客观性，而将科学问题变成了主观问题。对非科学范畴的知识体系的打击更是致命的，一方面它对学术目标产生了全面的误导，使非科学的学术体系像自然科学一样去寻求规律；另一方面，规律是建立在事实的基础上的，规律就意味着对事实的价值化处理，不可避免的导致价值问题的两分法，我的价值是有事实依据的，所以我是对的，你就是错的，导致在价值问题上失去了对话市场，没有价值对话， 只有政治批判。这就是我们国家在“”期间走过的路。
二、理性科学观中的法学定位及其追求
(一)法学的定位是什么?
法学的核心知识属于规范科学。科学知识体系大概有三大要素：概念、逻辑和实验，缺乏其中任何一项要素的知识体系都不是真正的科学。根据当代科学的共识，科学的首要意义是方法的意义，而不是指结论。除了方法的意义以外科学还指与信仰相对立的精神，科学精神本身是一种实证的精神，理性精神，证伪的精神，它本身具有普遍性、公正性、无私欲性、有条理的怀疑的精神气质。科学还指由上面这些精神所培养的科学所独有的气质是：独立性、独创性、异议、自由、宽容、公正、人的尊严和自重等等。所以在我看来，最讲科学的中国是最没有科学精神的，是在科学帝国主义下的科学精神的丧失。我们要认识法学的使命就要认识法学在人类知识体系上的地位。在德国人的思想中，认为法学与法律科学是不同的，法学是一个很宽泛的学科门类，而法律科学是法学中的一个部分。在中国人的法学概念中，科学所包含的知识体系是非常宽泛的，因为中国占主导地位的思想是科学帝国主义的思想，是比德国人的科学观的外延还要宽的。
在世界上，对于科学的外延有三种不同的观点：第一种是英美的实证主义狭义的科学观，德国的科学观是中义的科学观，除了英美人的狭义的科学知识外，还包括有关社会的知识中可以实证处理的东西。在中国，什么东西都是科学，在这样的思潮下，法学就等于法律科学，法学就是科学。问题在什么地方? 我们法学中的很多东西是属于科学的，像法医学、犯罪侦查学属于科学，是自然科学，但法学中的很多东西不属于科学。那么，知识应当如何分类?
我把知识分为四类：第一类是自然科学学科，第二类是社会科学学科，这二者都属于科学话语，但它们研究的对象不同，前者研究的对象是自然，后者研究的对象是社会，但是它们的方法原则是一样的。第三类叫规范学科，它已经不是科学，它研究人的行为规范，第四类是人文学科。如果这样分的话，我们现在的法学在这四种知识体系当中都有，在法学当中具有实证倾向的学科属于社会科学，但是法学当中的社会科学是十分少的，法学的核心知识是规范学，它就要讲：人什么样的行为是对的、什么样的行为是不对的。人文学追求的是对人有用，不是对我有用也不是对你有用，而是对每个个体有用。所以四个知识的门类实际上可以分为三类，前面两个自然科学和社会科学属于科学的话语体系，追求的是真，规范学追求的是善，而人文学追求的是美。那么，法学当中有没有人文学? 有，法史学(法律制度史、法律思想史)就属于人文学科。法学核心的知识是规范学。
(二)作为规范学的法学追求什么?
我们的法学多少年来追求什么? 追求真、追求规律，法理学是典型的规律的阐释，现在好一些了，上个世纪80年代的法理学就是一个规律学，追求法律发展的规律，从无法律到奴隶时代的法律、封建时代的法律、资本主义的法律，社会主义的法律，再到将来法律就没有了。法学在刑法当中追求刑法的规律，在民法当中追求民法的规律。前面已经说了，这是一个严重的误导。法学追求什么? 法学追求善，法学是正义之学、善良之学。
在古希腊，自然是公平和正义的化身，而希腊人正是将法律与自然相关联。此时，自然是什么? 自然就是人自在的东西，它通过自然将法律与人相联接，其背后贯彻的是伦理，在希腊实际上法学就是伦理学。在罗马，就不用讲了。罗马人在《法学总论》中公开声明：法律是善良公平的艺术。他不讲法学是追求规律的，而强调法学就是追求善良、追求公平。即使在中世纪，法学也追求公平的。在中世纪，虽然强调法律是上帝创造的，是上帝的意志，但是，上帝不仅是人类的创造者，上帝也是人类理性的向导，是人类伦理的向导。所以，中世纪西方的神是伦理的神。不是说神叫你干吗你就干吗，上帝叫你做好事，不做坏事，所以它是一个伦理的神。在这个意义上，宗教的意义并不简单，不要说宗教都是可怕的，都是坏的。我常常开个玩笑，最可怕的是彻底的唯物主义者，因为他无所畏惧。人生活在世界上，研究法律的各位同志们、同学们，必须有所畏惧，没有畏惧的人是一个非常可怕的人。我不是要大家去信神，而是要有一种历史的态度去看待这个问题。17、18世纪启蒙运动中恢复的思想其实是希腊的思想，西塞罗的思想，她唤起的也是要追求公平正义。
我们中国怎样呢? 中国古代法律也追求伦理。我们中国古代第一个大法官皋陶，叫“理官”，而不叫“法官”，理者，讲道理，理可以作动词讲，理理清楚。古代的诸子百家多讲法律与伦理的关联。儒家讲“仁”，“仁”是两个人，就是人与人之间的关系，要讲道理。道家的无为而治、道法自然，就是效法习惯法。最最了不起的是墨家，墨家构造的是一个完全伦理的法律体系。在墨家的法律思想中，每一个统治者都有义务去统一当地的义，义就是法律和伦理。天子要统一天下的义，而且这还不够，要使天下的义符合一个更高的东西———天志，天的意志。那天是什么? 墨家指“天鬼”，天鬼具有人的意志，也要吃喝也有好恶。实际上是通过“天鬼”这个概念，把人的某些东西投射到里面去。墨家讲的“天”具有人的情感和正义感。因此墨子讲非战、讲兼爱、讲平等，他讲的平等是大家一律平等，而不是今天讲的法律适用上的平等。但是墨家后来成为绝学，因为它与等级制度格格不入。但是，中国古代社会的法律是有着严重的问题在里头的，因为它所讲的礼是包含严格的等级制度在里头的。这个礼是现实的，王权是最高的，这就是中国古代法学或法律最大的缺陷———没有平等或者平等很少。
(三)以科学自居并以追求规律为己任的我国法学的弱点
我把它归结为这样几点：
1. 缺乏伦理思维
中国的法学到现在没有伦理维度，它的目标是寻找规律而不是寻找正义，它的基本理论
框架是描述，而不是寻找应然理论规范，它不是一种规范学而是一种社会科学。
2. 缺少实证精神和普适精神
实证精神和普适精神是作为科学的两个必备的支点，而我们中国没有。造成了法学中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是资产阶级的唯心观点。在这个理论框架里，人是阶级的人，人是对立为你死我活的人。这个理论作为批判那些行尸走肉式的坏的法律是很有意义的，但是把它作为建构自己法律的基础那就有太大的问题了。我所讲的平等问题就是指出我们法学理论中的这个根本性的错误。
3. 只见规律不见人
因为法学追求的是规律而不是规范的善，学者们的注意中心是在法律之外，即社会变迁及其原因，法律对人的统治和压迫，法律对人(部分人)的工具性价值就成为中国法学关注的核心。在这样的理论体系中关注的只是规范本身的作用而不是规范的良恶，人成为法律的对象。其结果就是人成为历史长河中的泡沫，尽管我们天天讲人民群众创造历史，但是在法律理论中人却成为法律发展史的客体。