法律论文初稿(2)

　　法律论文初稿篇2

　　浅谈教育行政的法律规制

　　摘要：教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件，而且应当尤其需要重视保护相对人的信赖利益。教育行政规划应当适应不同教育阶段的不同特点，在高中以上阶段的教育以公平竞争性为原则，不应过度扭曲竞争。教育行政规划的规制，应当以事前的程序性控制为重点。鉴于我国目前尚不能为有效规制教育行政规划提供有效的立法资源，首要的任务应当是通过制定《行政程序法》或修改现行的教育立法，为重大教育行政规划的制定职权和程序提供法律根据，重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证。

　　关键词：教育行政规划;拘束性规划;教育公平;行政程序

　　从兰州中考“统配”事例引发的思考根据国务院和教育部的相关规划，甘肃省兰州市教育部门自2007年起，改变高中招生考试全市统一排名的单一录取模式(简称“统招”)，实施统招和统配相结合的模式。所谓“统配”，又叫“对口分配”，是指各“省级示范性高中”(即重点高中)按照市教育部门所规定的比例，将一部分招生名额向全市各初中定向分配。而且，随着国家规划和教育部相关文件对统配政策的目标和实施手段进一步明确化①，统配招生名额占全部高中招生名额的比例在兰州逐年增加，从2007年规定的5%，增长到《2015年兰州市高中阶段学校招生考试工作实施方案》(兰教发〔2015〕29号，下文简称《兰州招生方案》)规定的60%。从考生角度而言，统配生名额分配到各初中后，考生的竞争范围从全市缩小到各初中。为限制统配生的条件与统招生相比过于悬殊，《兰州招生方案》还规定了限定条件②。

　　尽管如此，但据报道[1-4]，该招生政策的实行，在今年仍出现偏远地区薄弱初中的考生考535分能上省级示范性高中，而优质初中的考生考618分却高分落榜的现象③。这让一些学生和家长深感不公平，反响剧烈。上述事例的实质是教育公平如何实现的问题。教育部门制定规划的目的是实现教育公平，该行政作用的目的具有正当性，然而为此目的所采取的手段是否具有合理性、是否符合比例原则、是否符合正当程序，却值得探讨。在兰州市的上述事例中，兰州各省级示范性高中受行政机关授权招收学生、使其接受国家教育，性质上无疑是行政行为④;国务院与教育部的相关规定，在法的渊源上是行政规则，为下级行政主体(教育局、各高中)的行为提供指示，但并不直接约束作为行政相对人的学生，因此它们属于非拘束性规划、目标规划。

　　然而需要讨论的是：(1)《兰州招生方案》是国家相关目标规划的实施规划，兰州市教育部门结合当地实际情况对招生条件、程序、评价标准等作出决定，尤其是确定了高中统配招生比例，各高中据此作出招生的行政行为，那么《兰州招生方案》是拘束性规划还是非拘束性规划?(2)地方教育行政机关决定这一规划内容的过程，是行使公权力的过程，应受到怎样的规制?从本事例的上述实务问题切入，本文尝试讨论教育行政规划所具有的区别于一般行政规划的特殊性，以及针对这种特殊性应如何对教育行政规划实施程序性控制的理论问题。

　　一、教育行政规划的特殊性

　　教育行政规划是行政规划的一种。而关于行政规划，在我国尚无实定法的定义，学者们对其定义和法律性质界定亦不尽相同。[5-6]本文认同的主张是，行政规划，亦即行政计划，是指行政主体为了体制的维持及其改良性发展，解决现在及将来的公共问题乃至调整均衡各种利益，在实施公共事业及其他行政活动之前，综合性地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，明确具体的行政目标，并进一步制定为实现该具体目标和综合性目标所必需的各项政策性大纲的事前决定过程，以及该决定过程所产生的结果。[7]根据此定义，行政规划的法律性质具有多样性和复杂性，不限于行政行为⑤。根据是否拘束利害关系人的法地位为基准，行政规划可分为拘束性规划与非拘束性规划[8]76;亦有学者分为命令性规划、影响性规划与资讯性规划。[9]447可见，分类研究是分析行政规划法律特征的必要方法。教育行政规划作为行政规划的一个重要类别，一方面固然适用行政法的基本原则，另一方面亦具有区别于一般行政规划的特殊性。这是因为，“教育旨在将人的个别差异发挥出来”。[10]10教育是注重差异性、阶段性、过程性的，因此笔者认为，探讨教育行政规划对公民权利的影响程度所具有的区别于一般行政规划的特殊性，十分重要。

　　(一)教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件

　　客观条件，亦称客观前提，是指法律限制公民权利与自由所设定的不受个人控制的一些条件，被限制权利和自由的个人在条件设定时已无法通过努力改变相关因素。主观条件与客观条件的区分，源自德国宪法法院关于职业自由的“药店判决”。在该判决中，德国宪法法院建立了权衡职业自由与公共利益的著名的“三阶层理论”。立法者在什么情况才可设定客观条件限制公民权利?根据该理论，只有为了非常重大的公共利益(如国民健康、市民生活与安全、交通安全、降低失业促进就业等)，立法者才能够为职业准入设定客观条件。这种限制方法是最极端的、不符合基本权利精神的，要这样来限制自由，必须充分证明其必要性。通常而言，只有为了防御对非常重要的公共利益构成的、可以证明的或者极有可能的危险，才可以采取这种措施。[11]学习权是受教育权的基本内容，而且根据我国《宪法》第42条、第46条的规定，学习权还兼具劳动权的性质⑥。因此，笔者认为，“三阶层理论”可以适用于公民学习权利限制的问题。

　　从学习自由的角度，纵然一个具有博士学位的公民“回炉”到本科学习他所认为需要的知识，亦无不可;但正因为学习权兼具劳动权性质，使得教育过程具有某种不可逆性。这种不可逆性，使得教育行政规划在招生、就业等问题上对公民(学生)设定的一些条件成为限制权利的客观条件。例如，2013年北京市人保局制定“关于非京生源进京就业落户时年龄限制”的政策⑦，年龄这一客观因素成为限制在北京就业的条件，对于当时已正在接受本科或研究生教育的学生而言，不可期待改变自身年龄或缩短学习年限以满足这一政策要求。又如，目前一些高校招聘教师，要求应聘的博士毕业生接受本科、硕士教育时所在的学校必须是“211工程“”985工程”高校。

　　对于应聘者而言，完成本科、硕士学习已是既成事实，在其本科、硕士受教育期间并不能预期该政策的制订，亦不可期待应聘者为符合招聘要求而重新去考取“211工程”“985工程”高校的本科生、硕士生资格(即使有人真那么做，亦不符合招聘单位的意图)。何况在实质上，是否“211工程”“985工程”高校毕业生并不能反映一个公民的基础素质高低、基本能力强弱。因此，当认定教育行政规划所设定的这些限制是客观条件时，就有必要探讨该规划是指导性的还是具有拘束力的。指导性的规划允许个案上的例外，侵益性并不强烈;而拘束性规划则具有较强侵益性。根据法治国原则，拘束性规划应接受法律的控制，接受法律保留原则、比例原则、不当联结禁止原则的考量。

　　(二)教育行政规划应尤其注重信赖利益

　　保护现代教育以学校教育为主体，而学校是一种有组织有系统的教育制度，通过该制度承认公民“经由学校学习所具有之基本能力，以建立国民能力认证的制度”。学校教育的系统性具体表现为学籍管理和学习年限等制度，学生虽然在理论上根据学习自由的内涵而具有申请转学、转专业、跳级等自由，但实际上难以实现。因此，教育这种系统性、长期性，决定了如果教育行政规划作出后会对特定范围的学生产生不利影响，哪怕从规划公布到执行规划的行政行为具有数月甚至一两年时间，学生也难以根据新制定或变更的规划来调整自己的受教育行为。这就要求对教育行政规划予以规制的机构，在审查时应结合具体个案分析，学生对教育行政规划制定或变更前的法规范、政策、决定的信赖，是否不得已仍维持在其入学的时间点。若是，该教育行政规划应受到信赖利益保护原则的约束，新制定或变更的教育行政规划原则上只能适用于新入学的学生，教育行政机关不得对原有学生擅自变更原来的法规范、政策、决定。在一般行政法原则中，基于公共利益而撤销、变更原授益行政行为的，行政机关应当补偿相对人的损失;而在教育行政法领域，由于前述的教育过程不可逆，行政机关优先的救济措施不应当是金钱补偿，而应当是根据学生的不同情况制定过渡条款，或采取合理补救措施。[10]81

　　(三)教育行政规划应适应不同教育阶段的不同特点

　　从教育学来看，不同教育阶段，例如学前教育、义务教育、高中教育、大学教育等，教育目标和方法因阶段而异。教育公平的内涵亦因不同阶段而有所差异。在义务教育阶段，《义务教育法》规定了政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展;适龄儿童、少年免试入学;政府应当促进学校均衡发展，不得将学校分为重点学校和非重点学校，学校不得分设重点班和非重点班⑧。在该阶段，教育公平更倾向于实质平等，而“合理差别”的内涵受到严格限制。在高中教育阶段，教育公平的内涵有所差别，不应理解为政府同样具有“促进学校均衡发展”的义务⑨。

　　鉴于高中和大学教育资源尤其是优质资源目前在我国的相对稀缺性，高中及以上受教育权的实现，须通过学生竞争获得。亦即，高中阶段从入学到毕业的教育过程，以竞争性为原则，教育公平体现在竞争性考试的公平。这种竞争公平，要求贯彻“不当联结禁止原则”，考试评价和录取结果衡量所考虑的因素，应当主要是竞争本身的因素，即反映学生学习实力和学习素养的因素。[10]101随着素质教育的推进和考试制度的改革，笔者并非认为“竞争本身的因素”应当等同于单一的升学考试成绩，它可以包括教育部在相关文件⑩中指出的综合评价的各种因素。但即使是综合评价，类似于因身份而加分、以行政政策配置招生名额等因素，仍不能认为是竞争本身的因素。非竞争因素即使具有存在的余地，也不能过度影响了竞争本身的因素的决定作用。本文开头讨论的教育部门的“统配”政策，是通过行政手段改变历史上业已形成的区域间教育不公平现象，在目的上固然具有符合教育公平的正当性，但在手段中是否过度考虑了考试之外的非竞争因素，从而过度扭曲了竞争，以致违反比例原则中的适当性原则，是值得斟酌的。

　　二、对教育行政规划作出规制的途径选择

　　鉴于教育行政规划具有上述特点，对其进行规制具有必要性，而且须探求一种符合其特点的规制途径，从而为权利受侵害的公民提供及时、充分的救济手段。对于一般行政规划的规制途径，我国大陆地区、台湾地区及德国、日本等学者已多有探讨，主要有事前的行政程序控制和事后的行政诉讼救济。不少学者认为，并非所有的行政规划都仅仅具有指导性、抽象性而不具有处分性，那么，对于具有处分性的行政规划，可不待执行该规划的行政行为作出，其权利受该规划影响的相对人即可寻求司法救济。学者们以至法官们从不同角度探讨了这种情况下行政规划的可诉性。有的学者着眼于权利救济的及时性和行政效益性来探讨行政规划的可诉性。20世纪70年代以前日本法学界原则上否认行政规划具有可诉性，但日本有的学者曾经提出，“在怀疑具体的建设计划有违法时，也应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的解除，以便继续实施计划”;[12]572有的学者也认为，“将计划本身作为诉讼的对象，更有利于有关计划争议尽早地、并且从根本上解决”。[13]在此基础上，日本学者开始以是否具有处分性，将行政规划区分为拘束性规划与非拘束性规划，不能一律否定行政规划的可诉性。[8]76-78在我国亦有学者对此观点进一步阐发，认为拘束性规划(强制性规划)的可诉性在于影响和限制权利的效果发生之必然性、争议提前化解的必要性和公民权利保障的及时性。

　　而有的学者着眼于确定行政规划程序中裁决行为所具有的处分性来探讨行政规划的可诉性，从而以裁决行为作为认定行政规划是行政行为的时间点。这种理论最早来自德国，我国台湾地区受其影响，在《行政程序法》中有专章规定“行政计划”，其中规定了行政计划的确定裁决輯訛輥。在解释该规定时，台湾学者认为，确定计划之裁决在法律性质上是行政机关就具体的行政计划所作的单方行政行为，具有设定法律关系为内容的形成效力和要求行政机关不得恣意中止、废弃或变更该行政计划为内容的担保效力;不服确定行政计划裁决的，可以提起撤销诉讼。[9]450-454[15]在我国大陆地区，亦有学者认为值得在将来制定的行政程序法中采纳该观点。上述两种思路，论证了至少某些行政规划具有可诉性，异曲同工。

　　例如，类似于本文导言中所举的事例，如果按照传统的思路，否认市级教育行政机关的招生规划具有可诉性，只能等待各高中录取结果公布或送达后，不服招生录取这一行政行为的内容才能提起诉讼，这种传统思路将无法解决救济时间的紧迫、涉及大量第三人、被侵害权利和利益难以回复等问题。而市级教育行政机关的招生规划对应考学生规定了报名条件、考试时间和科目、志愿填报要求和程序，对高中规定了招生录取标准和程序，尤其是规定了每所高中对“统招生”和“统配生”的录取比例。在招生录取过程中，考试主管单位和各高中只能按照上述方案审查考生的条件和成绩是否符合规定中的各要件，几乎不具有裁量权，最终决定权实际掌握在市教育行政机关手中。因此，市级教育行政机关的招生规划对学生权利的影响是直接的，笔者以为该行政规划是拘束性规划，具有处分性。

　　这种具有处分性的教育行政规划，如果其政策因素过分扭曲了竞争，导致在考试中获得较好成绩的学生却无法取得在较好高中受教育的机会，那么，学生的受教育平等权[18]可能被法院认为受到了侵害，而且这种权利侵害是教育行政机关违反正当程序和比例原则的行为所导致的。对此，从诉讼要件的角度分析(尤其是中止诉讼的要件[8]186[9]621)，在行政诉讼法的学理上，市级教育行政机关的招生规划可以通过诉讼予以规制，为学生权利的救济提供良好途径。尽管如此，行政规划本身具有不同程度的综合性、预测性、政策性，行政机关在制定规划过程中具有广泛的裁量空间。行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，不审查裁量合理性问题，因此针对行政规划的诉讼，其对规划内容的审查强度注定了十分有限。“要想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也只不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，所以，对规划制定权加以实体法的制约有一定的限度”。

　　因此，对行政规划的规制，与其依靠事后的法律救济，不如将重点转移到事前的程序控制，尤其是行政规划草案在其形成过程中的程序法控制，这已得到不少学者认可。而且，若根据上述“以确定裁决行为来认定行政规划具有处分性”的观点，法定的行政规划制定程序亦是司法审查的必要前提。可见，对一般行政规划，程序性控制是重点;能否予以诉讼审查，要看其是否具有处分性;起诉要被受理的时机还要视其成熟性而定。[21-23]关于拘束性的教育行政规划的可诉性问题，将另文详细探讨。下文重点讨论教育行政规划的程序性控制的路径选择。

　　三、教育行政规划的程序性控制

　　(一)立法现状

　　关于制定行政规划应遵循的程序，我国目前尚无全国性立法予以规定，仅在少数省市制定的地方性立法中有相关的制度设计。例如在《湖南省行政程序规定》中规定了“重大行政决策事项”的决定程序，包括政府首长提出、承担单位调研、拟定决策方案草案、征求公众意见、专家论证、听取公众和社会各界的意见和建议、举行听证会、政府常务会议或者全体会议审议、首长作出决定、公布决策结果、督促检查、定期评估等程序輰輥訛，其中“重大行政决策事项”包括编制国民经济和社会发展规划、年度计划，编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划輱訛輥。《西安市行政程序规定》除了就重大行政决策事项有类似规定外，还在“第四章特别行政程序”中专门规定了行政规划輲訛輥的制定程序，包括拟定规划草案、听取其他行政机关的意见、发布公告和直接通知利害关系人、利害关系人异议、召开听证会、咨询听取专家的意见、审议通过和公布等輳輥訛。

　　关于教育行政规划，现行法规范侧重于概括性规定各行政机关、学校所具有的制定综合性规划(计划)或专项规划的职权，例如，《教育法》第25条规定“国家制定教育发展规划”;《义务教育法》第15条规定“县级以上地方人民政府根据本行政区域内居住的适龄儿童、少年的数量和分布状况等因素，按照国家有关规定，制定、调整学校设置规划”;《高等教育法》第6条规定“国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划”，第41条规定高校校长的职权包括“拟订发展规划，制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”;等等。

　　而对于教育行政规划的制定程序和监督制度，仅有5处零散规定，例如《高等教育法》第42条规定高等学校的学术委员会有权审议教学、科学研究计划方案等有关学术事项;《高等学校信息公开办法》第7条规定高校应主动公开的信息包括“学校发展规划和年度工作计划”;《高等学校学术委员会规程》第15条规定学校在“学科、专业及教师队伍建设规划，以及科学研究、对外学术交流合作等重大学术规划”决策前，应当提交学术委员会审议，第17条规定学校“制订与学术事务相关的全局性、重大发展规划和发展战略”应由学术委员会提出咨询意见;《学校教职工代表大会规定》第7条规定教职工代表大会的职权包括听取学校发展规划的报告，提出意见和建议。

　　(二)重大教育行政规划的制定职权和程序的法律保留

　　经上述梳理可见，现行法规范对教育行政规划制定程序所作出的规制，仅限于学校规划层面尤其是高校层面，教育行政机关的规划行为几乎未受到任何法规范的明确规制，教育行政机关事实上具有过于广泛的裁量权。广泛的裁量性固然是行政规划的基本特征，但考虑到各种规划具有的不同规模、不同具体化程度和有无拘束性，对于那些重大的教育行政规划，笔者认为，应适用法律保留原则，这些规划的制定职权和程序应当具有法律依据。

　　理由有两点：其一在于法治行政原理，影响和限制公民权利的行为应具有法律依据。行政规划中具有限制权利效果的拘束性规划，其相对人得以特定，其产生侵益效果具有必然性，只是迟早的问题，因此这类规划的制定权限和程序应由法律规定或法律授权下位法规定。其二在于受教育权的重要性。尽管我国《立法法》目前尚未将限制受教育权的措施或教育制度作为法律保留的对象，但正如前述，受教育权是宪法确认的基本权利，教育行政规划通常给公民权利设置了客观条件，且教育行政规划应尤其注重信赖利益保护，因此，在有的国家(地区)，对重要的教育事务适用法律保留原则亦有立法范例輴訛輥。

　　当然，教育领域中，学校内部具有“部分社会”的性质，学校与学生的关系亦是一种特别的行政法律关系，学校具有教育自主权輵訛輥。教育事务的多层次性决定了只有重要事项才属于法律保留的范围，例如那些直接影响到受教育权本质的实现、由法律法规授权学校作出的行政行为(如国家考试招生、颁发学业证书、授予学位、毕业生分配等行为)，应当由法律保留。[24]同理，关于这些重大事项的教育行政规划(例如本文开头讨论的中考统配政策，涉及国家考试招生，即是重大教育行政规划)若具有拘束性，其制定程序当然应适用关于行政程序的法律，或由专门的教育行政法律规定其程序。

　　(三)重大教育行政规划

　　应当经过听证程序和专家论证正如有学者指出，我国现阶段的行政规划已不完全是计划经济时代中单一体现政府意志的“命令-服从”模式的计划，现代行政规划“自身的属性是多元的，既具有专门性、技术性等科学性特征，又具有参与性、宣示性等政治性特征”。[7]行政规划的科学性特征要求专家论证机制的支撑，其政治性特征则要求相关公众参与的机制的支撑，在公众的广泛参与中作出利益的协商、衡量和调整。前文已论证了重大教育行政规划的制定应经过法律规定或授权规定的正式行政程序，而在学理上，“听证为行政程序中居于关键性之部分，与诉讼程序之言词辩论相当”，因此，重大教育行政规划应当经过听证程序。

　　《湖南省行政程序规定》对重大行政决策应当举行听证会的情形作出规定輶訛輥，笔者以为可以作为判断哪些教育行政规划应经过听证程序的参照。具体到个案分析当中，在高中以上教育阶段的招生行为，如前述，以竞争性为原则，学生通过竞争获取受教育机会，既涉及公众重大利益，又可能出现公众内部对方案的重大分歧(例如“兰州市统配政策”报道中优质初中高分落榜学生与薄弱初中的统配生的利益冲突)，听证程序已显得十分重要。从规划的具体化程度而言，教育部和省教育厅关于中考统配的政策还具有一定抽象性，而《兰州招生方案》已经是一个实施性规划，对各初中、高中的工作和考生的报考应考事宜直接作出安排，听证程序更应必不可少。事后争议很大的“统配招生60%的比例”问题，就应该在方案草拟之时通过公告、举行听证来确定。此外，鉴于教育事业本身具有专业性，专家论证和此前政策实施效果的反馈评估同样具有重要意义。例如高中以上教育阶段的招生中，为兼顾城乡间、地区间、民族间以至学校间教育公平的名额分配制度应保持怎样的比例，才不会扭曲竞争?在学生考试之外的学习能力评价(例如自主招生考试和考试加分项目)中，哪些因素可能构成不当联结?这些判断的作出恐怕需要数据的支撑和教育学已有研究成果的支撑。

　　(四)家长参与制度有待完善

　　在义务教育和高中教育阶段，学生通常是不具有完全民事行为能力的人，听证程序中须通过监护人(家长)代理其行为。家长通过怎样的组织方式和程序参与到哪些事项的教育事务中，如何保障家长权的行使，笔者进一步考察了我国关于家长参与制度的立法现状。关于家长参与的法规范，在法律位阶，仅见于《教育法》第29条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务：……(四)以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利;……”而在行政法规和规章层面的立法，亦仅有如下三处。

　　《教育督导条例》第19条规定“：教育督导机构实施专项督导或者综合督导，应当征求公众对被督导单位的意见，并采取召开座谈会或者其他形式专门听取学生及其家长和教师的意见。”《校车安全管理条例》第3条规定：“实施义务教育的学校及其教学点的设置、调整，应当充分听取学生家长等有关方面的意见。”《小学管理规程》第58条规定：“小学可成立家长委员会，使其了解学校工作，帮助学校解决办学中遇到的困难，集中反映学生家长的意见、建议。“”家长委员会在校长指导下工作。”可见，关于家长参与制度，我国现行立法只有简单、零星的规定，对于家长参与的权利内容、家长参与的组织形式、参与的程序、家长参与权未被尊重时应如何救济与追究法律责任等，现行立法仍缺乏系统的法规范制度。家长参与的相关立法完善，也是教育行政规划得以实现程序性控制的重要前提之一。结论2015年兰州中考“统配”政策的纠纷，是一个教育公平问题，问题的焦点是“统配”招生比例是否显然不合理、以致违反比例原则，而这个比例的确定是否经过了信息公开、听证、专家论证、事后评估等正当程序。

　　以该事例为切入点，导入到教育行政规划的规制问题。学校教育具有长期性、系统性、过程不可逆性等特点，因此，教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件，而且尤其需要重视保护相对人的信赖利益。教育行政规划应适应不同教育阶段的不同特点，在义务教育阶段以促进教育资源均衡配置为目标，但在高中以上阶段则以公平竞争性为原则，教育政策不应过度扭曲竞争。对教育行政规划作出规制，应符合其上述特点。在途径选择上，笔者以为，应当以事前的程序性控制为重点;此外，应当对教育行政规划做分类处理，直接影响公民权利的拘束性行政规划，应肯定其具有司法上的可诉性。同时，考察我国现行立法发现，即使穷尽对现行法的解释，我国目前亦尚不能为有效规制教育行政规划提供有效的立法资源。对此，笔者认为，首要的任务是要通过制定《行政程序法》或修改现行的教育立法，为重大教育行政规划的制定职权和程序提供法律根据，建立教育行政规划的制定程序，尤其是重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证，完善家长和学生参与的机制。上述行政程序的法定化，也是对行政规划得以提起行政诉讼的基础。