法学学年论文

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　　法学学年论文篇1

　　诉讼事件非讼化的必要性与限度

　　在大陆法系国家和地区，诉讼事件非讼化并非一个新鲜话题。其肇始于二战之后的德国、日本。

　　随着社会实践的发展和理论研究的深入，诉讼事件非讼化与非讼事件诉讼化在德、日和我国台湾地区成为民诉法学界备受讨论的议题。但反观我国大陆地区，学者对此明显关注不够，相关着述甚少。诉讼事件非讼化作为随时代发展应运而生的必然趋势，在中国语境之下也具有研究价值和现实意义，在当前我国司法改革的大潮中成为“应景之物”,对于破解我国民事司法实践面临的难题有着不容忽视的作用。

　　一、诉讼事件非讼化的科学含义

　　大陆法系民事诉讼理论将民事事件(案件)分为诉讼事件和非讼事件两类，关于两者的区别或判定标准，学理上有私法秩序形成说、预防说、客体说、手段说和现行法规说等不同学说[1].简而言之，一般认为，诉讼事件是指对立的两造当事人之间存有私权争执即具有讼争性的案件，而非讼事件则指不存在对立两造和实体上的私权争执即不具讼争性的案件。相应地，在民事程序上就有分别适用审理诉讼事件的诉讼程序和非讼事件的非讼程序两大程序的分野。根据传统的程序法理二元分离适用论的观点，诉讼事件只能适用诉讼程序采用诉讼法理进行审理，而非讼事件则只能适用非讼程序运用非讼法理进行审理，二者泾渭分明，不可混同。

　　但是随着社会的发展变迁，民事纠纷日益多样化，如果一味固守程序法理二元分离适用论，难以充分顾及民事纠纷的个性特征，也就无法实现追求纠纷解决的具体妥当性和合目的性的要求。我国台湾学者邱联恭教授正是在对程序法理二元分离适用论的检讨和批判基础上提出了新理论亦即诉讼法理与非讼法理交错适用论，而诉讼事件非讼化和非讼事件诉讼化正是在此理论框架之下才具有实际意义。

　　因为按照程序法理二元分离适用论，诉讼事件的非讼化是指对于本应适用诉讼程序审理的诉讼事件改为非讼事件适用非讼程序依非讼法理进行审理。日本的新堂幸司、中村英郎等学者都是在此种意义上认识诉讼事件非讼化的，而在日本婚姻费用的分担、离婚案件共同财产的分割和子女监护人的指定、遗产的分割等本应适用人事诉讼程序的诉讼案件，后来也都纳入了非讼案件的范畴[2].

　　笔者认为，关于诉讼事件非讼化的传统观点实际上仍然是以诉讼法理和非讼法理的截然区分为前提，其实质是揭示了非讼事件中的真正争讼事件(1)，随着社会发展而呈现范围扩张的趋势，即将越来越多的诉讼事件纳入非讼程序的适用范围。质言之，这种理解仍然是程序法理二元分离适用论或诉讼程序或非讼程序非此即彼的陈旧格调，这与我国当前既无一部独立的非讼事件法(2)，又无诉讼程序与非讼程序的明确界分(3)的现实是不相适应的，因此需要在中国语境之下对诉讼事件非讼化的科学含义进行重新界定。

　　邱联恭教授在程序法理交错适用论的理论指导下，将诉讼事件非讼化分为程序法方面的非讼化和实体法方面的非讼化，前者是指“在程序法上缓和地采用或全不采用向来传统的诉讼程序上的处分权主义、辩论主义和言词审理主义等原则，而采职权主义色彩浓厚的程序原则”[3];后者则是“将实体法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化，因其以抽象、概括的基准而为规定，所以法官能以较大的自由裁量权为形成权利之处分”[3]446.笔者认为，虽然该论调将实体法方面的非讼化界定为诉讼事件非讼化不甚妥当、值得商榷，但是关于程序法上的非讼化的界定则着实为理解我国大陆语境下的诉讼事件非讼化提供了某种指引和方向。循此而言，在我国大陆地区，诉讼事件非讼化可以界定为：在对某些诉讼事件依诉讼程序进行审理时，应当斟酌部分非讼法理的合理内核和积极因子，以达致民事纠纷解决的合目的性和妥当性。一言以蔽之，中国语境下的“诉讼事件非讼化”实指诉讼程序的非讼化，即非讼法理在诉讼程序中的部分适用。

　　二、诉讼事件非讼化的必要性

　　诉讼事件非讼化曾在德国、日本和我国台湾地区引起很大争议，其影响也逐渐波及至我国民事诉讼领域。在我国民事诉讼的语境之下，为何要对诉讼事件进行非讼化，其原因或者必要性何在，也是探析诉讼事件非讼化不可忽略的问题。依笔者之见，诉讼事件的非讼化在我国得以存在的必要性主要体现在以下几个方面：

　　(一)民事纠纷的多样性以及司法需求的多元化

　　伴随着现代文明的进步以及社会经济的迅猛发展，民事纠纷也日趋复杂化、多样化，这不仅表现在民商事案件在量上的急剧增长，更反映在质上民事纠纷的类型、形态和内容的多种多样。我国台湾地区学者就将民事纠纷分为权利义务确定追求型、合目的性和妥当性判断追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、法律外专业知识判断追求型或和谐关系维持追求型等不同种类[4].与此同时，民事纠纷的多样性也就决定了纠纷当事人对解纷目的和需求的多元化。例如，对于简速裁判追求型的诉讼事件，诉讼的高效率就成为当事人解决纠纷的当务之急，其追求的是程序的简易迅速以及诉讼成本的节省。又如，对于合目的性和妥当性判断追求型的诉讼事件，需要法院针对个案的具体情况行使裁量权，以求得纠纷的合目的性和妥当性解决。再如，对于和谐关系维持追求型的诉讼事件，如劳动争议案件和相邻关系纠纷，鉴于当事人之间存在工作和生活等方面的长期关系，不能因为一次纠纷的解决就影响日后和谐关系的维持，因此当事人迫切需要法院作出前瞻性和展望性的裁判。

　　总而言之，基于民事纠纷的日益多样化，当事人对于司法的需求也呈现出多元化的特征，如果法院对此视而不见，不考虑个案的个性特征而一味采用传统的诉讼法理进行审理，势必不利于纠纷的具体妥当性和合目的性解决，进而难以满足当事人的实际需要。相反，诉讼事件非讼化为此提供了一个新的契机，即针对这些特殊案件适当斟酌和部分适用非讼法理进行处理。

　　(二)非讼法理可以弥补诉讼程序解纷机能的不足

　　如前所述，民事程序法理有诉讼法理与非讼法理之二元分立，在大陆法系当事人主义之民事诉讼运作样式下，诉讼法理采处分权主义、辩论主义、公开主义、严格的言词主义等基本原则。传统的当事人主义虽然为当事人提供优厚的程序保障而为大陆法系学者所称道，但是其也并非尽善尽美，仍然存在着程序的繁琐拖延，对于诉讼效率关注不够，导致当事人和法院劳力、时间和费用等耗费过高等弊端和不足，而这些弊端和不足则又反过来降低了民事诉讼程序解决纠纷的机能[5].因此就有必要在理论上对诉讼程序和诉讼法理进行一定的修正和补充，而非讼法理则为诉讼法理的修正和诉讼程序解纷机能不足的弥补提供了可能。

　　非讼法理实行有限的处分权主义，即处分权主义在非讼程序中受到限制甚至排除，表现为声明的非拘束性和法官的自由裁量性;在诉讼资料和证据资料的收集上采职权探知主义，即法官可以依职权调查证据，也可以认定当事人未主张的事实;在案件的审理方式上采行简易主义，即可以不开言词辩论，实行书面审理，甚至可以不公开审理，这样就可以实现诉讼成本的节省以及案件简易迅速的解决;在诉讼程序的进行上采职权进行主义，即原则上不承认当事人的任意停止非讼程序，以避免诉讼程序的拖延[3]435-440.

　　诉讼事件非讼化就是在诉讼程序中考虑到某些诉讼事件的特殊性，适当斟酌和适用部分的非讼法理，以增强民事诉讼解决纠纷机能的实效性和妥当性。毋庸置疑的是，诉讼事件非讼化并非适用上述全部的非讼法理，而是根据个案的个性引入适合个案的部分非讼法理对诉讼程序进行修正，即诉讼法理仍是主体和基调，非讼法理只是部分和补充。正如日本学者三月章所言，诉讼事件非讼化并不是“非讼取代诉讼”,而是“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”(4)。

　　(三)我国民事司法的特殊背景

　　诉讼事件非讼化即便在中国的特殊背景下也具有极强的现实意义和借鉴价值，尤其是在我国当前正在如火如荼进行的司法改革潮流中颇具有应景性，这集中体现在其对于破解我国民事司法领域所面临的难题可以提供一些有益的启示上。

　　近年来，我国的民事司法实践面临着两难境地：

　　一方面，随着我国社会转型进程的加剧，社会矛盾和利益冲突日趋激化，民事纠纷也呈现出复杂化、多样性，越来越多的民商事案件不断涌入法院，“诉讼爆炸”的现象愈演愈烈，“案多人少”的压力也日益突出，当事人和法院双双不堪重负。然而，另一方面，我国的民事司法也客观存在着权威性不强和公信力不足的尴尬局面，民众对司法的不满和不信任危机也日渐严重，这固然与我国的法治环境和司法体制的大背景休戚相关，但是我国当下不合理的诉讼制度和程序设计也难辞其咎。我国的诉讼程序较为繁琐冗长(5)，而目前又无单独的非讼立法和非讼程序对民事案件进行分流，单一的诉讼程序难以满足民众对纠纷解决多元化的需求，因此对我国的诉讼程序进行改造已迫在眉睫。

　　我国的司法改革就是在此背景下推动的，而诉讼事件非讼化无疑是顺应我国民事司法改革大潮的，其可以为消解我国民事司法实践中的困境提供一定的对策。这是因为，在我国目前短期内难以进行非讼程序专门立法的前提下，通过灵活地斟酌和适用部分非讼法理对诉讼程序予以修正和改造，不仅可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，节约有限的司法资源，从而缓解案多人少的压力，而且更可以实现民事纠纷的合目的性和妥当性解决，满足当事人对于司法的多元化需求，进而提升司法的权威性和公信力，从某种程度上挽救我国的司法信任危机。

　　三、诉讼事件非讼化的限度

　　以上论述表明，诉讼事件非讼化在我国的语境下很有存在的必要，但是不是就意味着对于所有的诉讼事件都可以进行非讼化呢?诉讼事件的非讼化是否应当把握一定的界限或者标准呢?毋庸讳言，诉讼事件非讼化仍要遵守一定的限度，亦即能够进行非讼化的诉讼事件应当有案件范围的界限，而且非讼化的标准也应当恪守程序保障的底线。

　　(一)非讼化的案件范围

　　诉讼事件非讼化即便在我国也不可能要求对于所有的诉讼事件都可以适当斟酌和灵活运用部分非讼法理进行处理，非讼化的诉讼事件应当受到案件范围的限制。但是由于民事纠纷的复杂多样性，不可能对所有可非讼化的诉讼事件进行一一列举，因而只能结合非讼事件的特性作类型化考量和分析。

　　日本学者新堂幸司就曾把法官的裁量性和当事人之间的对立性作为确定可以进行非讼化的诉讼案件范围的基准，即认为对立性低而裁量性高的属于本质非讼事件，对立性低而裁量性也低的也属于非讼事件，但有可转化为诉讼事件的空间，而对立性高裁量性低的属于纯粹诉讼事件，绝无非讼化的可能，只有对立性和裁量性都高的诉讼事件才有进行非讼化的余地[6].

　　笔者认为，裁量性固应作为确立诉讼事件非讼化的案件范围之考量标准，但仅此尚嫌不足，还应考量其他因素。笔者主张，可以进行非讼化的诉讼案件应当包括：(1)裁量性较高即需要赋予法官较大自由裁量权的案件;(2)公益性浓厚即涉及国家利益和社会公共利益的案件;(3)需要在程序上简易、迅速和经济地解决的案件;(4)具有继续性关系而要求法院依据实际情况做出前瞻性和展望性裁判的案件;(5)其他需要具体妥当性和合目的性解决的案件。

　　当然这些只是确立了廓清诉讼事件非讼化范围的抽象标准，至于在司法操作中具体的个案是否符合非讼化的标准仍然需要法官进行裁量和判断。

　　事实上，从我国的现行立法和司法解释中也可以为明确诉讼事件非讼化的范围找到适用依据。根据我国《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条第一款的规定，对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷以及诉讼标的额较小的纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。笔者认为，这些类型的民事纠纷完全契合以上厘定非讼化范围的标准，因此在具体的司法实践中也应当对这些诉讼案件进行非讼化处理。

　　(二)程序保障的底线

　　众所周知，诉讼法理和非讼法理对当事人程序保障的要求和程度不可同日而语，诉讼程序为当事人提供优厚的程序保障，确保双方当事人能够进行充分的攻击和防御活动，但非讼程序相形之下对当事人的程序保障较为薄弱。因此在适当引入部分非讼法理对我国的诉讼程序进行修正和改造时就必须把握好诉讼事件非讼化与程序保障之间的“度”,即诉讼事件的非讼化也应当坚守程序保障的底线，不能逾越最低限度的程序保障这一界限，否则诉讼程序将被同质化为非讼程序，造成两者的混同，而且当事人的程序主体地位也将得不到保障，而沦为诉讼程序的客体。

　　邱联恭教授也认为：“民事事件非讼化的限度是不轻易剥夺当事人应受程序保障的权利。如何尝试设定其弹性的界限，针对各种类型的事件，考虑诸要素，以检讨程序法理应如何运用，是今后民事程序法学的基本课题。”[3]448循此方向理解，诉讼事件的非讼化仍然不可忽视对当事人的程序保障，尤其是事关当事人人性尊严的最底线和最基本的程序保障权。这种关乎当事人尊严和程序主体性的程序基本权在德国和我国台湾地区被称为合法听审权或者法定听审权，这种权利甚至已在德国上升为宪法上所保障的基本权利，其因此也被认为是确保法院裁判正当性的基础。

　　合法听审权的主要内容包括知悉权(受通知权)、陈述权和法院审酌义务三个方面。知悉权是指在诉讼时受合法通知的权利以及对相对人陈述内容的知悉权与阅卷权;陈述权作为合法听审权的最重要内容是指在法院面前进行主张、申请、说明和表示意见的权利，即当事人能够就对其权利主张和防御具有重要性的事项进行陈述的权利;法院审酌义务包括法院负有审酌当事人陈述的义务和裁判文书附理由的义务，这也可以被理解为当事人所具有的陈述被法院审酌的权利，是进一步落实陈述权保障而对法院课以的义务[1]40-41.

　　诉讼事件非讼化应当尊重和保障当事人的合法听审权，即使是采行部分非讼法理对诉讼事件进行处理也不能剥夺当事人所享有的陈述意见的机会，这是程序保障在诉讼事件非讼化中的最低要求。甚至也有观点认为，法定听审权的保障是实现诉讼案件非讼化审理的根本要求[7].如果诉讼事件非讼化不能坚守或者直接僭越了当事人合法听审权这一最低限度的程序保障要求，不但会贬损当事人的程序主体性，而且会大大降低法院裁判的正当性，从而重陷司法权威阙失和司法信任危机的窘困之中。

　　四、结语

　　综上，立论于程序法理二元分离适用论之传统观点下的诉讼事件非讼化，在我国当前既无单行的非讼事件法，又没有明确的非讼程序的现实面前，没有太大的适用余地，因此应当在中国的语境之下对诉讼事件非讼化进行重新界定，即将其理解为对于特殊的诉讼案件，应当在诉讼程序中适当斟酌和引入部分非讼法理进行合目的性和具体妥当性的解决。由民事纠纷的多样性所决定的简速性、裁量性和展望性等民事司法需求的多元化，以及非讼法理所具有的弥补诉讼程序解纷机能不足的功能，证成了诉讼事件非讼化的存在必要，并使其在我国民事司法的特殊背景下成为“应景之物”.但是诉讼事件的非讼化在我国也应当固守一定的限度，这包括可非讼化的诉讼案件范围以及最低要求的程序保障的双重限制。

　　法学学年论文篇2

　　辩护律师的辩护权保障研究

　　在我国刑事案件的数量每年都以非常快的速度在增长，在这样的情况下我们就需要采取有效的措施来保障刑事辩护律师的辩护权，因为只有这样才能更好的保证被辩护人的合法权益，在这一过程中，我们必须要采取有效的措施来不断的强化辩护权的实现，从而也体现了我国法制制度的优势。

　　1.赋予律师在场权

　　众所周知，是否赋予律师在侦查阶段的辩护人地位，是处于该阶段的律师是否享有辩护人的权利前提，更是律师顺利开展辩护活动的保障。律师在侦查阶段的法律地位在2012年刑事诉讼法的修改中给予了立法形式的明确，确立了其辩护人的法律地位，解决了自1996年刑事诉讼法实施以来长期存在的律师在侦查阶段身份不明的问题，可以说是这次刑事诉讼法修改中的最显着的立法进步之一。但与世界范围内法治发达国家相比，我国刑事诉讼法赋予律师的权利仍然比较有限。律师在场权通常就是指律师在侦查机关对犯罪嫌疑人进行侦查的时候和工作人员开展侦查活动的时候，律师在现场帮助犯罪嫌疑人的权利，换句话来说就是律师有权在执法的过程中，在执法人员监督的情况下办理相关的事宜，这也是有效的为犯罪嫌疑人提供合理帮助的第一步，也是非常重要的一步，在这一过程中律师可以在现场监督，这一方面对律师更加详细的了解案情有非常大的帮助，同时也防止了侦查机关在侦查活动中出现一些不符合规定的行为。赋予律师在场权在世界范围内都是不存在争议的，同时也是保证我国司法制度和国际接轨的一个重要的基础，我国的法律当中并没有赋予律师在场权主要是因为这会使得案件的侦查受到一定的干扰，从而也就使得案件侦查工作无法正常的进行，但是如果从保护犯罪嫌疑人的角度来看，赋予律师在场权是非常有必要的，同时它所带来的益处也已经远远的超过了其所体现出来的弊端，这项制度的实施会使得诉讼制度在发展的过程中更加公正也更加的规范。

　　2.明确会见权的例外规定

　　要保证犯罪嫌疑人和被告人在案件侦查的过程中得到非常有效的帮助，一个重要的基础和前提就是要赋予律师会见权，日本的学者指出，对于因为一些特殊的原因而和外界失去联系的犯罪嫌疑人来说，会见辩护律师的权利对他们而言有着十分重要的作用，通过会见犯罪嫌疑人可以给二者创造更多的时间和空间，同时在这一过程中也可以十分有效的保证辩护的效果，在这一过程中，律师可以更加详细的了解案情，同时在交谈之后还能掌握犯罪嫌疑人或者是被告人减轻罪行或者是无罪的证据，会见权的功能研究上，在学术界已经达成了一个重要的共识，它可以有效的保护律师的知情权，同时使得控辩双方处在一个相对平衡的工作状态，但是在真正的实践当中是很难得以实现的。

　　按照刑事诉讼法的相关规定，律师对于侦查机关和相关的组织实行诉讼的权利可以充分的享受申诉权和控告权，但是这种规定还不是十分的清晰，而在实践的过程中必须要通过一定的方式予以执行，而途径问题也成为了非常重要的一个问题。针对这一问题，我们可以充分的借鉴西方发达国家的想法，建立一个司法裁判员制度，这样就可以非常有效的实现诉状的要求，对于司法犯罪的犯罪嫌疑人辩护律师要赋予其最为基本的权利，这也成为了司法建设过程中非常重要的一个问题。

　　3.构建庭前证据展示制度

　　如果在庭审的过程中出现了僵持的状态，这种问题就很难得到彻底性的解决，在这样的背景下也就形成了庭前的阅卷方式。

　　虽然如此，在进行审查的时候，前期是能够对全案进行阅卷，这也是我国法制建设过程中的一个十分重要的进步，而新的刑事诉讼法当中规定了三种情况下进行律师证据展示义务，而这种义务会转化成律师的一种非常重要的责任。例如在工作中谁来证明律师真正的掌握了相关的证据，律师在掌握了证据之后如果不交给检查机关，会有怎样的后果，此外侦查机关的案卷尤其是在这一过程中非常有利于犯罪嫌疑人的证据都不会交给辩护律师，或者是根本就不放在卷宗当中，所以律师在这一过程中就无法完成全卷的查阅，而这样的后果是非常严重的，什么样的状况都有可能发生，所以也存在风险。

　　4.强化调查取证权

　　在刑事诉讼中，控方的调查取证权具有强制性，而辩方的调查取证权却没有强制性，控辩双方的调查取证权本来就是不平等的。在这种情况下，我们的刑事诉讼法还要对辩护律师的调查取证权加以限制，由其针对辩护律师向被害方证人调查取证的时候，还要得到公诉方和法院的允许，事实上等于剥夺了辩方的调查权。

　　众所周知，“阅卷难、会见难、调查难”是律师界长期以来存在的三大难题，其中“调查难”是首号难题。在2012年刑事诉讼法的修改中，对律师的会见权、阅卷权都有了一定程度的调整，但对于调查取证难问题却没有得到应有的改善。不得不承认，我国刑事诉讼法对调查取证权的限制的确很多。

　　检察机关在刑事诉讼中作为控诉方，实质上是诉讼的一方当事人，与诉讼的结局有某种利害关系，必然有自己的利益追求。

　　由于控辩双方处于不同的利益考虑，律师能够顺利申请人民检察院调取证据的可能性很小，因此现行立法的这条规定不符合诉讼规律，在实践中不具有可行性。另外，辩护律师的调查取证权并不具有强制性，这就需要从法官那里获得带有强制性的调查令。

　　而只有处于中立地位的、不偏向任何一方的法官，才能够作出公正的判断。这样的做法不仅能够保证控辩的平衡，而且可以避免律师调查手段上的局限性，甚至在一定程度上可以防止律师因调查取证工作带来的执业风险。

　　结语

　　在我国司法建设的过程中刑事法案一直都在修订和完善，辩护律师的辩护权也逐渐的得到了保障，但是从整体上来看，其还是存在这非常多需要改进的地方，这也是今后我国司法建设努力的方向，只有这样，我国的法律制度才能更加健全。

　　参考文献：

　　[1]韩旭.新《律师法》实施后的律师刑事取证问题[J].法学,2008(08).

　　[2]李晓冉.新律师法视野下提升律师协会作用的思考[J].江西青年职业学院学报,2008(02).