嫖宿幼女的司法路径

　　法学是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。

　　现代的法学，是指研究法律的科学。但是关于法学与科学的关系有不同的看法，这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。

　　一、肇始和缘起

　　近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。

　　从最初的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问“法”在哪里，何不施以“刑”?2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的批评：嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布”;其存在导致“侵犯幼女性权利的案件大大增加”;嫖宿幼女罪是“恶法”,当废。

　　一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论压力下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一步等待它的是“立法的变动”还是“司法解释的明细”我们不得而知。然而，问题的症结何在?究竟是15年前的立法者“不解今日之风情”,还是“今人不识古时月”?对此，我们需要多做几番思量。无论如何，作为一位专业的法学研究者，笔者从入门伊始就接受有关法律信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。

　　二、对废除论观点的检视和反驳

　　学者主张废除嫖宿幼女罪主要是基于如下几点理由：

　　第一，嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次打击。

　　第二，犯罪归类错误。我国刑法分则以犯罪行为主要侵害的法益为基础对各种犯罪行为予以分类，并设置不同的章节。有学者指出，嫖宿幼女行为侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑法却将其归在妨害社会管理秩序一章，混淆了该罪所保护两种法益间的主次关系，明显不妥。

　　第三，法定刑过轻，有轻纵犯罪之虞。持该论者指出，“从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处·73第·1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析罚，其法定最高刑可达到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的。”

　　第四，嫖宿幼女罪客观行为方式与奸淫幼女型强奸罪并无本质的不同，不同罪名间行为方式的重合造成了司法认定的混乱。

　　对于上述四点废除嫖宿幼女罪的理由，笔者认为均不能成立。

　　首先，必须明确我们论证问题的前提和基础，即幼女是否可以成为卖淫者。笔者认为，虽然从价值判断的角度，我们并不情愿将天真无邪的幼女与栖身于社会阴暗角落的卖淫女相联系，但是社会现实是无情的，是无法为我们所粉饰和掩盖的。根据中国青年报的相关报道，“幼女卖淫在某些地方已成产业化、规模化。在调查过程中，根据记者的暗访，嫖宿”学生妹“在这些地方已经成为时尚，有时甚至被当作招待外地客人的方式，因为她们”新鲜、干净，比较纯。“[13]所以，当幼女卖淫”可不可以“的价值判断变成了”存不存在“的事实判断时，答案似乎更具价值且显而易见。笔者认为，这样的转换以及判断结果并不是将卖淫幼女与普通幼女有意加以区分，甚至”污名化“,我们所做的是正视存在的问题，因为只有这样才能更好地对嫖宿幼女行为加以惩处和矫治。面对废除论对该罪罪名的质疑和批评，笔者不禁要问，较之将嫖宿幼女的行为转化拟制为强奸罪的处理方式，直面问题所在，单独定罪的做法又何错之有。

　　其次，我国刑法以犯罪行为主要侵害的法益为基础对犯罪行为加以分类，但当一个犯罪构成存在多个保护法益时，就存在一个确定”优势法益“的问题，即哪一法益比较重要，应予以优先保护。笔者认为，这是一个立法选择的问题，即立法者认为哪一法益更重要就根据此法益对犯罪行为进行分类。学者对于不同法益质与量的比较多是徒劳的，因为二者观察问题的视角不同，所持的标准亦不同。不同的视角，不同的标准使得幼女身心健康和社会管理秩序两法益孰重孰轻变得不再确定，立法者以国家社会为本位做出的价值判断当然无可厚非。

　　因此，即使是司法者也仅具有发表事后评论的权力，而不能在裁判之中对其弃之不用，另谋”高“就。况且，即使从学理比较的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并无不当。仅以废除论者一直用来诟病嫖宿幼女罪法定刑过轻的比较对象———强奸罪来说，根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年到十年有期徒刑;奸淫幼女的从重处罚;有特殊加重情节的可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这些特殊情节包括：(1)强奸妇女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸幼女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

　　由此可见，即便在该条第二款规定对”奸淫幼女从重处罚“的情况下，依据相关量刑规则，普通奸淫幼女行为也依然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内酌情从重选处。一直为废除论者所垂涎的”十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑“的法定刑规定仅适用于存在特殊加重情节的案件中，而且，根据司法实践的通常做法，”无期徒刑、死刑“一般仅适用于犯罪行为突破基本犯法益保护范围侵犯了更为重大法益的场合。对于普通强奸犯罪来说，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑规定较之更重。何况并不是每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，倘若真如废除论者所言，废除嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪定罪处罚，岂不又与该论者”严厉打击和加重处罚嫖宿幼女行为“的初衷相背离。对于那些特殊加重情形，笔者认为，基于”嫖宿“的行为性质，嫖宿幼女多人，两人以上同时嫖宿或者嫖宿情节恶劣的处以十五年有期徒刑也同样可谓”罪责刑相适应“.因为，与一般不作为犯罪处理的普通嫖娼行为相比，其不可不谓是绝对的”严惩“.

　　最后，嫖宿幼女罪的客观行为与强奸罪的客观行为确实存在一定的相似性，但是，正如盗窃罪与贪污罪客观行为方式也可能存在相似情形一样，这并不能成为废除嫖宿幼女罪的理由。对于二者的关系问题，理论界的研究现已形成以下两种解释思路：其一是法条竞合说。持该说者一方面认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于特别法条和普通法条的关系，另一方面同样认为在法条竞合的情况，应该根据具体情况，选择适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的法条竞合处断原则。为与嫖宿幼女行为是两类不同性质的行为，刑法对嫖宿幼女行为单独定罪，是出于对针对幼女的卖淫嫖娼行为的否定，是对失足陷入卖淫泥潭的幼女的特殊保护。