民商法研究论文
民商法关系问题,是一个既古老又现代的课题,任何一个从事民商法学研究和实践的人都不能回避。下面是学习啦小编为大家整理的民商法研究论文，供大家参考。
民商法研究论文篇一
《 民商法的历史演变 》
摘 要： 民商法是一种在历史中逐渐演变而成的秩序规则，它的形成是以约定俗成的惯例为基础的。民商法是随社会经济发展应运而生的，在经济历史逐步产生的。在民商法的发展历程中，就整个民商法而言是在社会经济发展中逐步演变而来的，政府立法者扮演了强制将民商法规完善建立的一个角色，其意志对民商法本身起了一定的作用，演变意味着它是人们之间一次次交往习俗中产生并发展起来的。所以，民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗，以群体性利益为主要向导。
关键词： 民商法 演变 发展
一、民商法产生的原因和背景
民商法的出现主要作用是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系，并且阐述不断发展成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人，社会中的大多数人终其一生都在不断地追求着自身利益的最大化，这种利益的追求必然打破一个相互平等的关系。民商法存在的意义就是要将这种相互之间的不平等地位趋向平等，在进入社会后的人们中不断角逐竞争，这是一个很正常的过程，但这个过程是漫长而逐步演变的，首先人们会产生相应习惯，再产生约定俗成的惯例，并最终在政府干预下形成具有正规明确带有强制力的法律。
通过长时间的发展，民商法不断完善，从低级制度形式的基础上不断发展成为高级的制度形式。所以，它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律从习惯与习俗的形成慢慢演变成同属一个连续体，其间的互相转化是细微的，慢慢的，不轻易被觉察的”。法律发展史表明，法律是由人类约定俗成的习惯和习俗的基础上慢慢发展起来的。恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼也曾指出：“一切法律均缘于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成;就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学，职是之故，法律完全是由沉潜于内、悄无声息的力量，而非法律制定者的专断意志所决定的。”
二、民商法产生与习惯的关系
民商法的主要作用是“民商法在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用”。在约定俗成的习惯基础上产生的法律主要是作为民商法中的私法，和其他的法律一样它不被任何情感因素左右，公平公正地审判。商品贸易是普通民众之间财产等价交换的过程，在社会中属于普遍的现象，是长期发展出来的习惯和习俗。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活商品交易时，我们只要自然而然地去按习惯规则办事就可以了，不会感到自己的行为已经在受到什么法律的约束。所以，民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，但它的法律强制性作用只在涉及违约或侵权时才表现出来。在发生了违约或侵权所的情况时，通常是按习惯或约定去处理，如果双方或其中一方不遵守惯例来履行约定时，法律则是最好的帮手。而当约定俗成的习俗发生变更时，相应民商法规则也会随后修订。在社会发展的历史长河中，某些习俗在替代着民商法，应该说这是一种侵蚀，对约定双方利益是有破坏性的。在世界上少数国家或地区：“人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用，因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可结束某一法律规定，用另一条来代替。”一些法学专家将其现象解释为：“由习惯法引致的法律之废除。”
三、民商法在英美和大陆法系的不同
两者在表现形式上有着不同的地方，首先谈谈英美法系，它必须在丰富的法律实例基础上才能被建立，他们的民商法是比较有代表意义的，因为他们的法是由历史演化出来的结晶而形成的。美国法学研究专家家庞德说：“普通法的力量来自它对具体争议的解决，一旦普通法法官直接或间接的实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”大陆法系以法国和德国为代表，其民商法主要以相应法典和立法为基础。大陆法系的民商法不是以立法者意志而产生，而是根据本国社会生活习惯、习俗和惯例作为产生根基，特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。德国民法典的一个重要渊源是日耳曼法，而日耳曼法则是存在于各个地区的不成文法律习惯。德国民法典是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯，特别是有关商品交易方面的习惯规则，大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。而法国和德国民商法之间的不同是在于法国法通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。
当我们说民商法是社会经济发展慢慢演变的产物时，主要是从其内容方面来说的。民商法发源自社会的习惯、习俗和惯例。在西方发达资本主义将全世界的商品经济发展带动起来的时候，在商品交易规则中，其主要内容是由商品交换的基本规律决定的。这些商品交换规则是商品(市场)经济自然演化的产物，不是立法机构刻意制造出来的。如果一个国家还有没成文的民法典，该国国民的商品交易仍是在习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样，一个国家制定了民法典，该国民的交易过程中除了有法律的制约外，还是离不开传统习惯、习俗和惯例之间的关系。
四、结语
由于我国市场经济快速发展，民商法变得越来越重要。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台。但是，立法者在制定民商法律时，能否完全按照民众利益为主导的方向进行设计相应制度是值得探讨的。民商法也和其他法律法律一样不可轻易替换。
参考文献：
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[8][英]卡尔・皮尔逊著.李醒民译.科学的规范.华夏出版社，1999：91.
民商法研究论文篇二
《 论高科技时代民商法的创新 》
【摘要】高科技发展为人类生活展示了广阔而美好的前景,同时也对与人们生活休戚相关的民商法提出了全面的挑战,并使传统民商法律制度所无法解决的诸多新兴领域不断涌现,因此,民商法必须从价值体系、基本原则、基本范畴、基本制度等方面进行全方位的创新,其中最主要表现在安全和效益内涵发生变化;平等自主原则的创新;民事权利体系范围的扩大以及高科技发展对代理制度的重大影响等。
【关键词】高科技;民商法;创新
在21世纪,我们都感受到了高科技广泛而深刻的影响。高科技向人类社会各个领域的渗透,正改变着世界经济形态和发展过程,使人类从土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的时代走向知识、技术和信息等新兴生产要素为主的时代,即由物质经济形态转入知识经济时代。高科技的发展为人类未来展示了广阔而美好的前景,使全社会的生活质量发生质的飞跃。同时也对与人们生活休戚相关的民商法提出了全面的挑战,推出了传统民商法律制度所无法解决的诸多新兴领域。如果民商法不适应高科技社会的要求,随时以开放的心态和实事求是的精神面对纷繁复杂的新问题,民商法将面临捉襟见肘的尴尬境地。因此实行民商法的变革和创新,回应高科技发展的现实挑战,已是新世纪大势所趋。
一、高科技时代民商法价值体系的创新
1.高科技发展对民商法价值的影响
(1)高科技的发展使安全和效益成为传统民商法所应追求的主要和基础性价值。
安全作为一种价值,在传统民商法中一般只居于从属和派生地位,例如,在传统交易方式中,交易安全一般包括信息安全、交付方式安全和信用安全三个方面。在现实环境中,交易信息对交易安全的影响通常是有限的,第三人对交易信息的获得往往并不构成对交易安全的威胁;同时,现实交易中的一手交钱一手交货的同时履行的交易方式一般是不存在安全问题的;对于非同时履行的交易方式而言,传统的付款方式一般也是比较安全、可靠的,即使出现了欺诈和安全问题,其影响也是有限的;同时,当事人还可以适用不安抗辩和预期违约制度予以避免。对于信用安全问题,传统交易一般是在交易双方通过实际接触、考察等方式对对方的信用问题有了较为充分的了解的情况下进行的,即使交易双方实际并不了解对方,但现实环境至少也为双方了解彼此的信用问题提供了较为可靠的保证。因此,以信息安全、交付安全和信用安全为内容的交易安全问题并没有成为民商法的主要问题和重点规范对象,交易安全问题也没有引起民商法学界的足够重视。
高科技发展,对民商法价值的影响主要表现在它使安全成为高科技时代民商法所应追求的主要和基础性价值之一。以互联网为例,由于互联网具有不同于现实环境的特征,因此,在网络环境中,信息安全和信用安全成为影响交易安全的主要因素。一方面,由于网络交易实际上都是以信息传递和信息交流的方式实现的,因此,信息安全也就成为网络交易安全的直接的重要因素。网络信息安全主要取决于网络系统自身的安全(如系统信息泄露)和系统对外的耐攻击性,它要求信息在网络中传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等;而互联网络的开放性使得网络对一切主体都是开放的,为那些试图在网络上进行破坏性活动的人提供了空间;互联网虚拟性使得不仅对网络的攻击行为很难发现和防范,同时也为发现和寻找攻击者带来难度;互联网技术性使得网络系统的安全保障性脆弱,也为具备网络安全技术的不法之徒攻击网络信息系统提供了便利。因此,互联网的开放性、虚拟性和技术性使网络信息安全面临挑战,从而成为影响网络交易的主要因素。另一方面,互联网的开放性使得网络交易所涉及的有关主体可能相距很远,甚至跨越国界,彼此往往并不熟悉和了解对方的信用,从而使信用成为影响交易安全的重要因素。可见,互联网的以上特征加剧了网络安全性问题,提升了安全作为高科技时代民商法价值的地位,从而使安全价值在民商法价值体系中的地位更加突出,并进而成为高科技时代民商法的基础性和居于重要地位的价值要素。
与安全一样,效益在传统民商法价值体系中也居于从属和派生地位。在漫长的法律进化历程中,正义(或公正)一直是立法和司法的理性取向,传统的法学研究甚至拒绝把效益纳入法律的价值范畴之中。效益被引入法学领域源于上世纪经济法学的兴起,由此,效益开始作为一种价值目标进入法律意识、法学理论和法律制度。效益目标的出现,给传统的法律价值目标带来了强有力的冲击。在高科技时代,高科技的发展,互联网的自由性格使得基于互联网的一切活动天生都具有高效益的倾向。而互联网的开放性、交互性等特征及其海量的信息为民商事活动高效益的实现提供了更好的环境条件。因此,追求和保障网络民商事活动的高效益应当是高科技时代民商法的基础性价值。
(2)高科技的发展为民商事主体实现自由提供了一个更加方便、更加广阔的空间和舞台。
在网络时代,互联网的开放性特征打破了国界和地域限制,主体可以根据自己的意志通过互联网与任何地方的任何人进行一切他们需要的信息交流和民商事活动,从而为自由的实现提供了一个无比广阔的空间;互联网的开放性也使得互联网上能够汇集海量的信息,主体可以从中充分获取自己所需的信息,从而为其实现自由提供了更加坚实的基础。因此,互联网就是自由的化身和象征。它不仅为民商法自由价值的实现提供了前所未有的广阔空间,同时也为民商事主体充分实现自由提供了更加方便、可靠的工具,使得民商事主体在高科技的时代享有较之以往更大范围的自由。
2.高科技时代民商法价值体系的重整
如上所述,高科技时代民商法的价值体系主要由自由、平等、公平、安全、效益组成。在这些价值中,自由仍然是民商法的根本性和目标性价值;平等,既是一种工具性价值,又是一种目标性价值,只不过它在高科技时代的民商法中具有不同于传统民商法的内涵;公平,仍然是高科技时代民商法的根本性价值目标;安全虽然是高科技时代民商法的基础性或工具性价值,但鉴于高科技环境的特殊性,安全作为一种价值,应当是高科技时代民商法所应追求的主要价值目标;效益,则是高科技时代民商法的基础性价值,在高科技时代民商法的诸价值中居于重要地位。应当看到,安全与效益是一对相互冲突的价值,过分追求安全,将会失去效益;过分追求效益,又会造成安全隐患。因此,追求适度的安全与效益,实现安全与效益的最佳平衡将是高科技时代民商事立法的重要目标。
二、高科技时代民商法基本原则的创新
高科技时代民商法基本原则的创新主要表现为它扩大了传统民商法中意思自治、平等原则的内涵,同时使得安全和效益成为高科技时代民商法的基本原则。
1.意思自治原则
以网络民商事活动为例,允许当事人以协议方式订立相互之间的交易规则,是网络民商事活动的基本属性。因而,在网络民商事活动的立法与司法过程中,都要以意思自治原则为指导,为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间,并提供切实的保障,如联合国贸法会制定的《电子商务示范法》第4条就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是:除了强制性的法律规范外,其余条款均可由当事人自行协商制定。其实,《电子商务示范法》中的强行规范不仅从数量上很少,该法总共十七条,强行性规范仅有四条,且这些强行性规范的目的也仅在于为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之,《电子商务示范法》的任意性条款,是从正面确定权利,以鼓励其意思自治,而强制性条款,则从反面摧毁传统法律羁绊,使法律适用于电子商务活动的特征,更好地保障其自治意思的实现。可以说是一正一反,殊途同归。
2.平等中立原则
所谓平等中立原则,是指高科技网络时代的民商事立法对参与交易的所有主体进行网络民商事活动所需要的相关技术和交易平台(即信息传输、存储和交流的媒介)等应中立、平等对待,不能有所偏爱。它是网络和网络民商事活动的全球性、技术性特征的反映和体现。
以电子商务法为例,要达到各方利益的平衡,并实现平等中立的目标,就有必要作到以下几点:(1)技术平等中立。电子商务法对传统的口令法与非法对称性公开密钥加密法,以及生物鉴别法等,都不可厚此薄彼,产生任何歧视性要求。同时,还要给未来的发展留下法律空间,而不能停止于现状,以至闭塞贤路。譬如分子计算机的问世、新一代高速网络的出现等,都将考验电子商务法的平等中立性。(2)媒介平等中立。媒介平等中立,是平等中立原则在各种通讯媒体上的具体表现,从传统的通讯行业划分来看,不同的媒介可能分属于不同的产业部门,如无线通讯,有线通讯,电视,广播,增殖网络等。而电子商务法,则应以平等中立的原则来对待这些媒介体,允许各种媒介根据技术与市场的发展规律相互融合,互相促进。只有这样,才能使各种资源得到充分的利用,从而避免人为的行业垄断或媒介垄断。(3)实施平等中立。在电子商务法与其它相关法律的实施上,不可偏废,在本国电子商务活动与国际性电子商务活动的法律待遇上,应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范(如书面、签名、原件等法律要件)的效力,放置于电子商务法之上,而应平等中立对待,根据具体环境特征的需求来决定法律的实施。(4)同等保护。这是实施平等中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者,国内当事人与国外当事人等,都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的,在现代通讯技术条件下,割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。
3.安全原则
在高科技时代,所谓安全原则,是指民商事活动的进行应以安全为前提,民商事立法应当反映和体现民商事活动对安全的要求。例如,保障电子商务的安全进行,既是电子商务法的重要任务,又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性,在各种商事交易形式中脱颖而出,具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具,必须以安全为其前提。由于网络民商事活动是在虚拟的环境中进行的,有关交易的所有信息在网络中传输、存储、交换时将面临两个方面的不安全因素:一是网络的物理安全不够理想,导致信息的丢失、泄露等;二是可能受到来自人为的侵害,如拦截、窃取、改变网络中传输、存储的信息等。因此从目前有关立法来看,主要从网络物理安全和签名、认证、支付等具体制度两个方面体现安全原则的理念。可见,安全原则是高科技时代民商法的基本原则,体现了网络和电子交易的虚拟性、开放性特征对交易安全的需要。
4.效益原则
长期以来,法律的公平、正义与效益之间关系,一直是一个困扰法律界的世界性难题。自古以来,法律是公正的代名词,但是法律又是依存于经济基础的上层建筑,缺乏对法律这两层本质属性的理解,就无法完整界定法律的基本原则。各个国家在不同时期制定的法律,其基本原则是有差异的。在当今高科技的时代,所谓民商法的效益原则就是指高科技时代民商事立法和民商事活动应以提高和促进效益为目标,它是高科技时代网络自由性格和高科技时代民商法的效益价值的体现。为此,民商事立法应尊重当事人对民商事活动所适用的法律、使用的技术、交易平台等媒介的选择及其有效性,以确保民商事活动不因所使用的技术、交易平台的不同而无效或出现效力瑕疵,从而促进民商事活动的效益。
三、高科技时代民商法基本范畴与基本制度创新
1.高科技发展扩大了传统民商事权利体系的范围
一定时期的民商事权利体系是由一定时期民商事生活的内容和条件所决定的。高科技的发展扩大了传统民商事权利体系的范围,它的具体表现为:(1)信息库专用权。互联网使得信息在民商事生活中地位日益突出,信息的开发与提供成为影响民商事生活的关键性因素。应当赋予虽不具有独创性但投入一定劳动或投资的信息库开发者、提供者相应的民商事权利,以保护其劳动或投资积极性。目前,民商法中没有这种信息库专用权,正是互联网的出现扩大了民商事权利的范围。(2)域名专用权。目前,民商法中尚没有域名专用权这个范畴。域名,实际上是指连接到国际互联网上的计算机地址。域名设计的最终目的是便于计算机联网和网上通讯联系。随着网络在商业领域运用的逐渐普遍和深入,域名越来越广泛地成为网上经济活动的一种商业标示符号,几乎与传统知识产权领域的商标和企业名称具有同样的标识作用。于是,域名便因此而具有商业价值,
从而成为互联网上商业竞争的重要筹码,一旦主体取得了对某一域名的使用权,这种使用权就是一种专用权。从目前的实践看,域名所有者的这种权利就是其对域名的专用权。(3)版权人控制其作品或录音、录像制品在网络上传播(输)的权利。鉴于作品或录音、录像制品具有不同于现有的传播方式,它是一种交互式的传播,而非是传统的单相传播。因此,目前有关立法已经将它纳入版权保护的范围,从而使版权人控制其作品、录音、录像制品在网络中传播成为一种新的民商事权利。(4)网络用户对自己的个人数据(信息或资料)的控制权。在网络环境中,以数据的形式存在的不受传统隐私保护的个人信息或资料对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。如果不赋予网络用户对个人信息的控制权,显然是不公平。因此,保护网络用户对自己的个人信息控制权已经成为民商事立法的重要任务。
2.高科技发展扩大了民商法的调整对象
互联网的开放性特征使得互联网上的信息来源渠道广泛、内容丰富;同时,互联网的开放性特征也为信息交流提供了广泛的空间。由于国际互联网的出现和普及,不仅在信息的表现形式和传递方法上发生了从量到质的革命,而且信息本身的价值已经成为不容忽视的现实存在,主要体现在两个方面,一是与经济利益相关的财产性利益;一是与个人隐私相关的人格性利益。
鉴于信息在互联网时代民商事生活中的重要作用,民商法不能对此视而不见,而应当及时地将民商事主体之间的信息关系包括信息库专用权、个人资料控制权、版权人控制其作品或录音制品在网络上传播的权利等纳入调整的范围。另外,域名作为专用权的客体已经成为事实,因此,民法应当对上述范畴及时作出规范。
3.高科技发展改变了传统民商法中的法律行为的意思表示形式及由此建立起来的民商事法律行为制度
传统民商法中的意思表示行为,无论是口头的书面的意思表示方式,还是默示的意思表示方式,都是意思表示的当事人在面对面(视觉)的情况下或能够通过视觉、听觉实际感受、领悟彼此的(言行所表示的)真实意思后所做出的意思表示方式。在高科技时代互联网的虚拟性及网络行为的非谋面性(即双方不见面接触)、无纸化特征使得主体在互联网上进行民商事活动时,彼此既不能在面对面的情况下以口头形式进行意思表示,也不能通过书面形式进行意思表示,也不能通过一般所理解的默示方式进行意思表示,而只能通过敲击键盘或点击键盘鼠标或由计算机程序自动控制等方式完成。这种意思表示方式的效果如何、应当遵循何种规则等,都是高科技时代的民商法所必须解决的问题。可见,互联网的虚拟性及网络行为的无纸化和非谋面性特征通过改变传统民商法律行为的表意方式,从而改变了传统民商法中的法律行为制度。
4.高科技的发展影响了传统民商法中的代理制度
高科技的发展、互联网的出现,影响了传统民商法中的代理制度。以电子“代理人”为例,所谓电子“代理人”,并不是具有法律人格的主体,而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具。虽然电子“代理人”不具有法律人格,但它执行的却是人的意思表示,或根据其意思而履行合同,所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系,这就是民商法应对之进行规范的原因所在。
当事人为了扩大交易机会,减少营销成本,预先在电子“代理人”中设置了常用的商事意思表示的模式,使之能够代替其发出或接受邀约。但是,这种电子“代理人”的思维能力是预设的、有限的,缺乏综合判断行为后果的能力,并且它本身也没有自身独立的利益以及承担义务的财产基础,所以不可能具有法律人格。换言之,电子“代理人”不可能具有独立缔约能力。然而,从电子“代理人”日益被广泛应用的姿态来看,却又不能不承认其辅助当事人订立、履行合同的能力。毕竟这类电子设施中包含了一些物化了的人工智能。因此,联合国贸法会、美国统一州法会等,对电子“代理人”在合同订立中的地位和作用问题,都作了专门的规定。
综上所述,在高科技的今天,传统民商法代理制度面临着挑战:一方面,互联网的技术性特征将有可能取代代理制度的功能,从而使传统的代理制度在互联网环境下面临失去存在必要性的可能。代理制度的功能在于假他人之手实现自己的设立、变更或终止民商事权利义务关系之目的。互联网的技术性使得利用相应功能的计算机程序(软件)或类似的电子自动化装置代替人(本人或代理人)的行为成为现实。另一方面,从代理的特征来看,由于代理关系中必须有三方当事人,而计算机或计算机程序或类似的自动化装置都不是人,不具有主体资格,它只是一种自动化的工具而已。虽然,通过计算机程序或类似的自动化装置进行民商事行为从而取代人的行为本身并不构成传统民商法上的代理,但无疑将极大地影响传统民商法中的代理制度。因此,面对高科技的挑战,传统代理制度必须做出回应和创新。
5.高科技发展将使全球民商法立法趋向统一
民商法是调整普通民商事活动过程中所发生的权利义务关系的法律规范的统称。民商事立法是以民商事关系为规范对象,而民商事关系是一定时期社会生活的一个方面。在国家经济和市场独立存在的情况下,各国的法律和法规也相对独立;但随着互联网的快速发展和广泛普及,互联网将在全球民商事生活居于中心地位,是全球民商事生活的主要场所。它将全球经济逐步推向一体化。全球互联网的共同特征和全球经济一体化趋势,使得互联网上的民商事生活将具有更多的共同性和普遍性,在此条件下,全球范围的法律理念、法律价值观、执行标准与原则乃至法律和法规将逐步走向统一,此即法律的全球化。因此,各国民商事立法将日趋走向统一。
刘大洪(贵州工业大学法学首席教授、中南财经政法大学法学教授)
原载于《佛山科学技术学院学报》(社会科学版) 2003年01期
【参考文献】
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