主体界定反垄断法中联合限制竞争行为(2)

　　三、联合限制竞争行为主体的具体形态
　　1、企业
　　企业是联合限制竞争行为主体中最常见的形态。但值得注意的是，这里反垄断法中所指的企业不能等同于公司法中具有法律人格的公司，它还包括一些不具备法人资格的其他经济组织，如合伙企业、个人独资企业等。一般来说，企业对外的经济行为基本受反垄断法禁止限制竞争规范的调整，但在特殊情况下，如：为了公共利益而提供服务，也会被排除在反垄断法调整范围之外。例如：1997年在Diego Cali v．SEPG一案中，SEPG是一家在热那亚港口履行防止和清除污染职责的 公司，并有权根据船舶的吨位和所运输石油的数量向港口使用者征收费用。DiegoCali公司起诉SEPG，但法院支持了SEPG，理由是其活动涉及到公共利益服务，是政府职能的一部分。可以看出，该案的处理依据是其从事活动的性质。
　　企业的各种形态中，特别值得一提的是公用企业。公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供汽、邮政、电信、公共交通运输等行业的经营者。这些行业提供的服务与社会生产和生活密切相关，其重要程度极高。但是，由于公用企业依法具有独占地位，使得这些企业天生具有特殊的优势地位。倘若这些企业为了更大程度地赚取利益、瓜分市场而采取联合限制竞争的行为，则必然导致社会公共利益下降，尤其是消费者权益受损。而且，从各国反垄断实践来看，虽然各国一向对公用企业行为的控制较为严格，但仍不断出现公用企业利用其优势地位限制竞争的现象。因此，在我国反垄断法立法之际，公用企业理当成为严格禁止联合限制竞争行为的对象，只在特殊情况下可以对这些特殊企业进行豁免。
有关企业参与联合限制竞争行为的问题中，企业集团内部的协议行为和协同行为是值得关注且大量存在的现实问题。如：几个企业法人形成一个集团，为了达到某种经济目的，同一集团下的这些企业共同实施了联合限制竞争的行为，那么这些企业能否独立构成该法上的经营者呢?通常情况下，答案是肯定的，但前提条件是他们具有实质上独立的经济决策能力；如果他们的联合行为只是其中一个企业受控于另一个企业的职能行为，则不能满足上述条件。在Viho Europe v．Commission一案中，欧洲法院对这个问题作出了详细阐述。该案中派克公司成立了以其直接拥有的子公司作为派克产品销售机构的集中式分销体系。Viho公司欲从派克公司总部直接购买派克笔，但基于派克总部和分销机构的协议，该要求遭到派克公司总部的拒绝。据此，Viho公司诉称派克公司总部与其子公司间存在联合限制竞争的行为。但法院并没有支持Viho公司的诉讼请求，理由是派克公司和其分销机构尽管都是独立的法人组织，但他们实质是同一经济实体，因为各分支机构不具有决策上自主性，即分支机构无权对产品价格、销售目标、销售成本、资金流向等作出决策。由此可见，对这一类问题的处理，集团下属企业的独立自主性成为了判断该企业是否成为实质上的经营者的关键要素。而对于独立性的考察又可以依据以下因素：控股情况、董事会组成人员、集团公司或母公司的决策影响力等。例如：若母公司拥有子公司大部分股份，就可以初步假定子公司的决策受控于母公司，不具独立性，不能成为独立的经营者。
　　2、个人
　　前文已述，联合限制竞争行为主体的确定应基于对功能性、独立性和风险性的考察，而与法律人格的具体表现形式无关。因此，个人在满足上述条件的情况下，也可成为联合限制竞争行为的经营者。这里，我们着重讨论几种特殊的个人形式。
　　第一，自由职业者。自由职业者曾一度被排除在经营者行列之外，但这种观点受到愈来愈多的质疑并逐步得到了改变。在Commissionv．Ita1y一案中，法院认定意大利关税代理人为经营者。法院进一步指出，关税代理人提供包括办理各种进出口关税在内的有偿服务时，承担了经济上的风险。因此，他们的经营行为是经济活动，尽管其行：勾受到了政府的特别授权。自由职业者的种类繁多，如：工业产权代理人、个体行医者、运动员、雇主等。但他们要成为联合限制竞争行为的主体，其经济行为必须具有充分的独立性。可自由职业者毕竟是个人，在实践中切不可将自由职业者的终极消费行为混同于他们的经营行为。在消费行：勾中，他们不能被认定为反垄断法中的经营者。
　　第二，雇员。我们认为，雇员不能构成联合限制竞争中的经营者。反垄断法的立法目的在于控制那些提供商品或服务并能直接影响市场竞争的经济实体。在雇佣合同关系续存期间，雇员的职务行为：耋接受雇主或所属经济实体的支配，雇员不具备经营者所要求的独立自主性。因此，雇员的职务行为只能作为该实体行为的一部分来考察。另，，雇员在提供劳务并代表所在经济实体对外作出职务行为时，本身并没有直接承担该交易的商止风险，因此，从这方面来看，雇员也无法被认为是经营者。
　　3、社会团体
　　社会团体以不同形式广泛存在于各领域中，其重要性不言而喻。一般地，社会团体不是禁止限制联合竞争行为的受制主体，但在某些情况下，社会团体承担了一些商业活动，其是否成为经营者，则依其具体情形而定。第一，职业工会。职业工会是雇员集体的群众性组织。上文已述，雇员本身不是经营者，基于这个原理，一般认为，职业工会也：能构成经营者。但是，也存在例外情况，即：当职业工会以自已的名义而非代表雇员从事商业活动时，可以视为是经营者。在判别时要注意两个关键因素：职业工会行为的后果是否直接归属于他本身；工会行为是否具有反垄断法上要求的经济性。第二，行业协会。行业协会是由经营者组成的，以维护同一行业共同利益为目的，为同行经营者提供各种服务的非官方组织。虽然行业协会有时可以促进和维护自由竞争，但当其实施协议行为和同盟行为以谋求行业内部利益时也会对竞产生限制。立法中，联合限制竞争行为应包括经营者与由经营者组成的行业协会之间的协议行：勾和行业同盟。这一论断已多次体现在各国判例中。如在Pavlov and Others和EPI Code of Conduct两案中，行业协会均被法院认为是实施联合限制竞争行为的主体。第三，运动团体。虽然运动团体是一种特殊的协会类型，但他们往往被认为是联合限制竞争行为的主体。尤其是近些年来，随着职业运动员薪金上涨、运动员在不同协会间流转之转让费的不断飙升，以及资金和广告费用的增加，运动团体的商业性可见一斑。从反垄断法的立法宗旨出发，对于那些由运动团体作出的、有明显商业性质的并不正当地限制了运动活动在市场上的分配与竞争，或不正当地阻碍了达到特定运动目的的协议行为或协同行为，应该被纳入到禁止联合限制竞争行为的范围之内。
　　笔者认为，《反垄断法》在对联合限制竞争行为主体进行界定时首先关注的应该是行为主体所从事活动的性质，只要主体独立地实施了市场经营行为并承担了商业风险，就应该作为经营者受到反垄断法的规制。因此，这类主体涵盖了一切组织和非组织的形态，无论是企业法人、合伙企业、个人独资企业，还是个人和其他组织都有可能受制于禁止联合限制竞争行为的法律规范。在立法时，可先以行为模式为标准作出概括式界定，而后在个案中具体分析其行为的性质和后果，使得该法律规则的适用更为精准和合理。