论美国联邦最高法院宪法解释的创造性
马洪伦分享
摘 要：美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性，其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释，原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑，有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。
关键词： 美国联邦最高法院；宪法解释；创造性
一、引言
立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先做出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”（living law），方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一［1］。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充［2］。
具有创造性的宪法解释本可以通过宪法修正案的途径进行中和，然而由于美国通过宪法修正案的难度极大美国《联邦宪法》第5条规定国会应在两院2/3议员认为必要时，提出本宪法的修正案，或根据全国2/3州议会的请求召开会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案，经全国的州议会或3/4州的制宪会议批准，即成为本宪法的一部分而发生实际效力。据统计13个人口最少的州的总人口只占美国总人口的5%，也即意味着，即使一项宪法修正案取得了95%的美国人的认可，该修正案仍然无法通过。（参见Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美国宪法解释的创造性特征也就最明显。虽然美国国会和总统在行使自身职权的过程中都会解释宪法，都拥有宪法解释权，然而最终宪法解释权是属于美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）的在1958年的库珀诉阿伦案（358 U.S.(1958)）中，最高法院认为1803年的马伯里诉麦迪逊案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣称了解释法律绝对是司法部门的范围和职责，这项裁决宣布了联邦司法部在解释宪法方面至高无上的原则，因此，本院在布朗案中对宪法第14条修正案所做的解释是全国的最高法律。通过此案，最高法院确立了自己最终宪法解释者的地位。（斯坦利•I•库特勒最高法院与宪法——美国宪法史上最重要判例选读［M］朱曾汶，林铮，译北京：商务出版社，2006：514，所以本文对美国宪法解释的研究以最高法院的宪法解释为中心。本文第二部分从司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创设新的公民权利等五个方面来论述最高法院的宪法解释的创造性的具体表现；第三部分通过考察相关宪法案例，来研究实现宪法解释的创造性的宪法解释方法；第四部分从正反两方面对最高法院宪法解释的创造性进行评价。
关键词： 美国联邦最高法院；宪法解释；创造性
一、引言
立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先做出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”（living law），方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一［1］。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充［2］。
具有创造性的宪法解释本可以通过宪法修正案的途径进行中和，然而由于美国通过宪法修正案的难度极大美国《联邦宪法》第5条规定国会应在两院2/3议员认为必要时，提出本宪法的修正案，或根据全国2/3州议会的请求召开会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案，经全国的州议会或3/4州的制宪会议批准，即成为本宪法的一部分而发生实际效力。据统计13个人口最少的州的总人口只占美国总人口的5%，也即意味着，即使一项宪法修正案取得了95%的美国人的认可，该修正案仍然无法通过。（参见Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美国宪法解释的创造性特征也就最明显。虽然美国国会和总统在行使自身职权的过程中都会解释宪法，都拥有宪法解释权，然而最终宪法解释权是属于美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）的在1958年的库珀诉阿伦案（358 U.S.(1958)）中，最高法院认为1803年的马伯里诉麦迪逊案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣称了解释法律绝对是司法部门的范围和职责，这项裁决宣布了联邦司法部在解释宪法方面至高无上的原则，因此，本院在布朗案中对宪法第14条修正案所做的解释是全国的最高法律。通过此案，最高法院确立了自己最终宪法解释者的地位。（斯坦利•I•库特勒最高法院与宪法——美国宪法史上最重要判例选读［M］朱曾汶，林铮，译北京：商务出版社，2006：514，所以本文对美国宪法解释的研究以最高法院的宪法解释为中心。本文第二部分从司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创设新的公民权利等五个方面来论述最高法院的宪法解释的创造性的具体表现；第三部分通过考察相关宪法案例，来研究实现宪法解释的创造性的宪法解释方法；第四部分从正反两方面对最高法院宪法解释的创造性进行评价。
