工商资本参与农业投资存在的法律问题研究

　　一、问题的提出

　　农业发展要实现现代化就必须先实现农业产业化，而目前农业产业化发展过程存在着资本投入不足、财政支持有限、农业信贷短缺等问题，因此必须引进工商资本的投入。首先，农业产业化资金不可能完全依靠政府财政的投入。目前国家对“三农”问题十分关注，财政对农业投资的总量不断加大，但是财政不能成为农业投资的全部，否则岂不是等于政府用财政去投资创办了大量的国有农业企业，这不符合公共财政的要求，更不符合我国的公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济体制要求;其次，农业投资也不能只依靠农民的自身积累。从理论上来说，依靠农民自身积累是能实现农业现代化，但是这将是一个漫长而缓慢的过程。但是在经济全球化、贸易自由化的过程中，我们将面临着各种挑战，留给我们的时间是有限的。在改革开放以后，我国也有一些农民先富起来了，纷纷投资办厂投资农业，但是这些企业规模较小，起点较低，生产技术落后。此外，农民由于普遍的文化水平不高，生产理念落后，没有先进的技术与机械设备等，所以农业现代化不能依靠农民的自身积累;再次，农业产业化也不可能单纯依靠信贷资金。因为信贷资金不可能单独用于农业生产和流通，其必须依附于企业和农户对农业的投资。因此，解决农业产业化资金来源除了依靠政府财政支持以及农户自身积累和现有企业的发展，最大的潜力在于引进工商资本介入农业领域，从当前的农业投资情况来看，工商资本必然将成为未来中国农业发展的强大动力。

　　二、工商资本参与农业投资存在的法律问题

　　(一)工商企业参与农业投资的主体资格没有法律明确规定

　　2013年中央一号文件提出“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入和监管制度”，这表明了从政策上讲国家支持和鼓励工商资本参与农业投资，但是目前还没有哪一部法律对工商企业涉农的主体资格进行确认。从现有的《企业法人登记管理条例实施细则》来看并没有按行业划分企业，也没提到工商企业的有关概念，其中第十四条规定：申请企业法人登记，应具备的条件，主要有企业所有的资金、有与生产规模相适应的一些列组织机构、有与企业经营范围相适应的经营场所和设施、有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围等，所以并不可能所有的工商企业都可以参与到农业投资的过程中，那么就有必要对工商企业参与农业投资的准入资格，以及经营范围等方面进行法律规制。

　　(二)工商资本参与农业投资过程中法律监管缺失

　　我国目前还没有出台《农业投资法》，相关的农业投资法律法规也只是散布于《农业技术推广法》、《草原法》、《渔业法》等法律法规中，而且都是一些原则性的规定，没有具体操作规定，已经不能满足现阶段农业投资的要求。从财政对农业投资来说，国家对财政支农投资计划的制定和执行仅依靠财政和信贷内部的行政监督以及各级人民代表大会的财政预、决算审查监督，而这两种监督效果不甚理想。农业投资法律缺失的情况下，造成与农业投资相关的行政法规甚至是行政规章成为财政支农的主要行为规范，而这种法规与规章的效力相比法律要低，规定的内容也有许多地方不严谨。对于企业等其他农业投资主体的法律监管，目前还没有法律法规对其进行规定。

　　(三)工商资本参与农业投资过程中涉及土地流转存在的问题

　　1、政府与农村集体经济组织主导农村土地承包经营权流转，忽视农民的主体资格。我国《农村土地承包经营法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方土地经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期剩余的期限;(四)受让方需有农业经营的能力;(五)在同等的条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。《农村土地承包经营法》第十二条“农民集体所有的土地依法农村集体所有，由村集体组织或村民委员会发包”。第十四条“发包方承担维护承包方的土地承包经营权”、“尊重承包方的生产经营自主权”。虽然我国的《农村土地承包经营法》中对土地的流转作了一些原则性规定，但是在现实的操作中，地方政府为了积极的招商引资，吸引工商企业资本的农业投资，往往忽视农民个体的话语权。工商企业进入农业投资前提件是要有较大规模的土地集聚，如果让工商企业与每户农民一个个去谈判，必然会浪费很多时间，而每户农民的要求会是各种各样，这必将影响到工商企业投资的成本与效率。因此，为使工商企业资本快速投资到农业中，基层政府与农村的集体经济组织往往主导着农村土地流转的工作，从而使自愿流转变成强制流转，为工商资本创造有利条件而忽视了农村家庭的复杂性。

　　2、工商资本参与农业投资过程中的土地流转合同不规范。我国《农村土地承包法》第三十条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。在工商资本参与到农业投资过程中，有一部分农民自愿参与流转，但由于农民的普遍文化水平不高，法律意识淡薄，有的并没有订立合同，只是口头形式的答应，有的订立土地流转合同也只是形式上的默认，而对其中的条款并不清楚，此外关于合同本身对相关权利的约定也比较模糊，关于法律需要备案的合同，更是少之又少。因此，在产生纠纷的时候，取证比较困难，致使双方因为证据不足而产生不利的法律后果。

　　三、完善工商资本参与农业投资具体措施

　　(一)完善农业投资主体制度

　　改革开放之前，我国农业投资主要依靠国家的财政支持，改革开放以后，我国建立了市场经济体制并不断发展，在农业领域对资金的需求日益增加，农户、农村集体经济组织、信贷、外资等逐步形成了农业投资的新型主体。为了适应市场需求和农业发展模式由数量型向质量型的转变，我国多元化的农业投资主体应以国家投资为主导、金融信贷为支撑、合作经济为关键、家庭农户投入为基础和利用其他资本(包括外资)为补充的多层次、多渠道的投资主体格局，国家、地方、集体、银行、农户各尽其力，注重农业投入，共同搞好农业投资。健全多元化的农业投资主体，我国的农业投资立法应考虑到以下几个方面：

　　1、明确农业投资主体的权利与义务。首先，政府作为国家经济管理的主体，在农业投资过程中主要要发挥其宏观调控的职责以及市场监督和行政执法的权力，保障投资活动的健康、和谐、有序的发展;其次，政府作为农业投资的一般主体时，主要是利用财政对农业投资，要倾向于公益事业的农业投资，在编制政府的财政预算和国民经济计划时要做好协调好各个部门的职责，要对农业资金的筹集、使用和管理尽到监督职责;再次，农户、企业、信贷机构等农业投资主体，它们之间的法律地位是平等的，其主要权利是享有对投资资金的所有权，对投资项目的经营权、决策权与收益权以及其他法律规定的权利。主要的义务有：一是投资人应遵守国家的政策与法规，在法律规定下行使自身的权利;二是投资主体应依法承担投资所带来的风险;三是投资主体依法接受政府各部门、社会、媒体等监督。

　　2、明晰农业投资主体投资的范围。农业投资可以分为基础性投资、公益性投资、竞争性投资。公益性农业投资，主要包括农村的基础设施、公共事业、科学技术、教育培训等;政府财政投资应当倾向于基础性的农业投资和公益性的农业投资。而竞争性的农业投资主要是农户和企业，农户和企业作为营利性的经济主体，其主要的目的在于追求生产利益的最大化，因此农户和企业应按照市场规则进行投资，具体涉及农林牧副渔业及其产前、产中与产后服务等。目前对于工商资本参与农业投资主要鼓励其进入“适合企业化经营的种养业”，主要包括休闲农业、立体农业、循环农业、规模化养殖业、农产品精深加工业等;最后对于农村集体经济组织，作为政府与农户之间的农业投资主体，其投资的领域主要在于一些不适合政府与农户投资的领域，以起到中间协调作用，从而弥补在农业投资中空白的区域。

　　3、设立严格的农业投资主体的法律责任。在多元化的农业投资主体参与到农业投资中来，投资的方向、范围与职责都需要用法律来规制，其中法律责任的设立是必不可少的，因此在制定农业投资法时要考虑把具体违法行为的表现形式及其相应的法律责任，明确列举出来。综上所述，健全多元化的农业投资主体不仅需要政策的指导，还需要用立法的形式对农业投资主体的权利义务、投资范围以及法律责任加以规定。

　　(二)构建全程监管制度

　　农业投资活动是一个动态的过程，严格的准入条件，只是工商资本参与农业投资的前提，如何能做到农业投资的规范有序，全程监管是关键。而目前我国法律还没有对农业投资的监管作出规定，因此结合当前工商资本参与农业投资存在的问题，笔者提出了以下几点建议：一是工商资本参与农业投资监管需要充分发挥地方政府和村级基层组织的职能，首先地方政府要发挥其公共服务的职能，在招商引资的过程中要对工商企业的准入条件进行监管，在现实的生产经营中也要加强监管，严禁企业的圈地行为以及改变土地用途、损害农民利益等行为;其次基层服务组织也要做好工商企业参与农业投资的监管工作，不能越位，也不能缺位，要充分保护好农民的利益。二是可以成立工商资本参与农业投资区域性的准入监管机构，对于设立严格的工商资本参与农业投资的准入条件下，必须有专门的机构对前期是符合准入条件的企业进行监管，以免在后期投资过程中失败，达不到了准入条件。三是对于大、中型的工商企业，其流转土地面积达到1，000亩以上的，每年需要进行年检，以防止资本在中途改变土地用途，损害农民利益。四是发挥媒体监管与社会监管的职能，鼓励媒体与大众对工商企业参与农业投资过程中的负面消息进行曝光，以形成范围广、层次多的监督制度，来约束工商企业农业投资的范围，防止企业非农化等行为。

　　(三)健全农村土地承包经营权流转制度

　　1、完善我国农村承包经营权确权登记制度。为了保障农民土地承包经营权和农地的流转，确权登记制度是必不可少的。2012年中央一号文件要求，2012年基本完成覆盖农村集体各类土地的所有权确权登记颁证，推进包括农户宅基地在内的农村集体建设用地使用权确权登记颁证工作。目前，我国正在大规模的推进农村承包经营权的确权登记工作，但是还是存在一些问题，如土地流转不规范、土地的权属争议、登记工作本身的不完善等方面制约着农村土地承包经营权的确权登记。为此笔者建议从以下几个方面进行完善：(1)明确农村集体成员的资格。我国《土地承包经营法》规定，只有农村集体内部的成员才享有土地承包的资格。但是，目前我国的户籍制度规定，只要具有农村户口就像有农村集体成员资格，此外城镇化的迅速发展，很多农民已经脱离农村，在城市居住生活，但是承包关系依然存在。因此，政府的有关部门必须出台具体的办法对农民的集体成员资格重新进行界定，可以考虑以合同或者其他财产凭证为依据来界定农村集体成员资格;(2)完善农村土地承包经营权的效力。根据我国的《物权法》，我国的农村土地承包经营权设立采取登记生效主义，而流转采取的是登记对抗主义。现有的立法对土地承包经营权的设立和流转采取不同的登记原则是不利于交易的安全，容易发生矛盾。因此，需要构建科学的登记原则，明晰设立、流转、转让等流转方式的物权效力规定;(3)完善具体的登记工作。采取科学、合理的登记方案、严格的程序、健全的纠纷解决机制等来促进农村承包经营权确权登记的有序开展。

　　2、健全农村土地承包经营权流转市场。土地的流转首先得发挥市场的作用，通过市场的竞争形成土地流转价格机制。为了充分发挥市场配置土地资源的作用，必须要建立健全土地承包经营权流转市场。从目前的部分省市实践来看比较健全的土地流转市场应包括：(1)市级政府有关部门应的要加强土地流转市场建设和指导工作;(2)县级政府有关部门要负责土地流转的管理和服务工作;(3)乡(镇)一级要设立土地流转的交易场所;(4)村集体组织要设立流转服务站，从而形成市县乡村四级土地流转管理和服务网络，为流转双方提供流转信息发布、法律政策咨询、流转价格评估、指导合同签订、协调利益关系等相关服务。此外还应当建立和完善土地流转市场的交易规则，制定科学的交易程序，使农村土地承包经营权流转的市场健康、有序的发展。

　　3、规范农村土地承包经营权流转程序和流转合同。(1)应当在农村家庭土地承包制的基础上，按照 “依法、自愿、有偿”原则，采取转包、出租、互换、转让、股份合作等多种方式进行土地流转。因此，农村集体经济组织在组织农民土地的流转时，要充分尊重承包人的意愿。政府和村集体经济组织充当的是中间协调力量，不能越位，而主导农村土地的流转。对于具体的土地流转方式、面积、用途、期限以及租金等事项，需要在承包人的同意下才能进行，要切实、充分保障承包人的合法权益;(2)在签订家庭土地承包经营权土地流转合同时，要在公平、自愿的基础上进行。对于合同的形式，必须采用书面的形式，合同中必须记载的事项要有流转土地的位置、面积、租金及支付方式、期限、流转方式违约责任及纠纷解决办法等内容;(3)要加强土地流转的监管。工商企业参与农业投资的过程中，对于流转的土地，其用途是明显的，在追逐利益的情况下，很难确保其不改变土地的用途。为此，地方政府和村集体经济组织必须对土地流转后的实际使用状况，进行跟踪监管，对于破坏土地、改变土地原有用途、破坏土地生态环境等情形的，当地政府和村集体经济组织应当主要制止，并按照土地流转合同规定要求其承担违约责任。如果当地政府和村集体经济组织存在违约，也应当按照合同的约定，承担相应的违约责任。对于当地政府和村集体经济组织没有尽到监管职责的，由上级政府有关们对其进行处罚。如果承包方没有按照合同约定，其应承担合同的违约责任。在规范的合同指导下，使工商企业、当地政府和村集体经济组织、承包方的权利义务具体而明确，一旦发生违约的情况下，使得各方主体的权利都能找到法律的救济。目前，虽然国家并不提倡工商企业长时间大面积租赁农民的承包地，但是工商企业参与农业投资的趋势势在必行，因此我们必须完善法律法规，加强引导与监管，让工商企业健康、有序的参与到农业投资过程中。