论婚姻法法释三适用中的若干问题(2)

　　(四)把婚姻关系与合同关系相提并论。

　　1、第六条 婚姻关系产生的协议不同于其他一般合同关系，按照《合同法》的规定处理纠纷，把婚姻法置于何地，其不仅相关财产关系还相关人身关系，应该要有所区别。

　　(五)财产分配失衡

　　1、第十条 过于强调不动产“登记主义”原则，忽视了共同还贷一方的利益。

　　对婚前一方按揭购房、婚后夫妻共同还贷的规定也存在瑕疵，需要进一步完善。虽然第十条具有很好的操作性，解决了相当一部分离婚案件中的房屋分割问题。但是，个人婚前按揭购房、婚后共同还贷实际上是个人产权和共同产权的混合。夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

　　依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

　　该规定极力的公证了事实，但却忽视了中国几千年来的传统，即结婚多是男方提供房屋，也就是说在多数情况下由男方支付房屋首付，因而房屋买卖合同中只有男方的签名，而房产证都是按照合同来办理，即房产只属于男方个人财产。根据该条的规定，即使女方在婚后偿还了贷款，仍旧不能取得产权，而只能作为债权处理，而该债权并非想当然的存在，而需要在证据的支持下才能得到认定，若无证据或者是婚后男方还贷、女方负责家用的情况下，可能来债权都不能得到认定，只能被净身出户了。

　　四 完善《婚姻法解释(三)》相关制度建议

　　(一)完善存在瑕疵的法条

　　1、第四条 增加其重大理由情形

　　个人认为本条款规定不完善，应该增加其重大理由的情形。如“男方有在外包养情人或女方在外包养情人损害其家庭共有财产的。”增加这一条可以保护家庭共有财产的不当损害。

　　2、第十七条 在离婚诉讼中根据过错大小原则来请求损害赔偿，不能一锅炒。

　　本条款规定第十七条 “夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持”。离婚时的过错赔偿涉及对多种损害的赔偿。因一方重婚或有配偶者与他人同居而导致离婚的，主要涉及对精神损害的赔偿。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员会涉及人身伤害，还可能发生财产损害，受害人都可以请求赔偿。但是本条款没有区分过错的大小，如果双方都存在过错的情况下应该根据过错的大小原则来进行损害赔偿。

　　(二)坚持保护照顾弱势群体的利益

　　1、要根据现实生活来立法，不是一味讲求公平，而忽视弱势群体的保护。根据城乡文化习俗差别，司法解释要因人而异，区别对待，从夫居仍是受制度支持的主流婚居习俗。婚后从夫居这种中国的古老传统至今仍在延续，并且成为资源分配和婚前区分经济责任的依据。在广大的农村，婚后妇女到男方家庭及村中居住生活是压倒性的安排，很难有相反的选择，不仅是因为“嫁鸡随鸡”的文化观念根深蒂固，还是因为村庄对田地、宅基地的分配也按例行事，因此，婚后居住的房屋基本都是在男方社区提供的宅基地上，由男方家庭在婚前建造的。在城市，尽管部分家庭不再多代同居，但和从夫居有关的许多习俗仍然保留，包括由男方及其父母提供婚房，相应地儿媳对公婆的服从和照顾义务往往远大于女婿对岳父母。无论是在城市还是农村，以男性家庭为中心的婚居习俗非朝夕之间可以完全消除。

　　第二，妇女的经济地位普遍低于男性。在各种教育程度中妇女的平均收入均低于男性，有统计可证，并没有收入性别比随着经济增长缩小的趋势，相反，教育和职业的性别隔离、职场性别歧视、公共照顾服务匮乏下生育造成的职业中断、不同龄退休……妇女各个生命周期中都仍有对平等经济地位的重重阻碍，“女低男高”的婚配模式更加大了夫妻间经济地位的差距，高于丈夫的妇女只是少数。房价上涨逼迫尽早买房，如果说许多年轻男性需要靠父母资助才能买房的话，对大多数年轻女孩来说靠自己的力量买房更如同幻想，对她们来说靠结婚提高生活质量、依赖男方提供住房是正常也是无奈的愿望。

　　第三，妇女是无酬劳动的主要承担者。生育是妇女对家庭和社会的独特贡献，她们为此所付出的代价中许多是无法补偿的，照顾子女和老人，日常家务劳动，城市农村妇女的无酬劳动时间都多于男性，这种劳动对维系家庭至关重要，但从未被标明价值和获得应有的承认。在这种情况下，夫妻共同财产制可以理解为对妇女无酬劳动的一种保护，即即使妇女对家庭的经济贡献不如男性，她们仍能够和丈夫一起平等地享有和支配家庭财产。因此司法解释三对夫妻中购房一方的保护，在大多数情况下是在保护男性利益，夫妻共同财产制的削弱，在妇女的经济地位不能有本质改变的前提下，对应地意味着她们的生存安全感被削弱，离婚后“净身出户”的前途与她们在婚姻中所付出的大量无酬劳动不相称。在目前的情况下，需要有针对性的倾斜照顾才能保障妇女应的的实质性平等，而司法解释三却是以装聋做哑的名义“公平”重新将她们打回了原形。[③]

　　(三)坚持婚后财产所得共有制基本原则

　　1、第五条 规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。违背婚后所得共有制基本原则相矛盾，使得婚后所得共有制形同虚设。夫妻一方的个人财产，主要包括两种，一种是个人婚前财产;另一种是因夫妻双方约定婚姻关系存续期间归各自所有而取得的财产，以及其他不应属于共同财产的财产。对于个人的财产，《婚姻法》明确规定归个人所有，但对于个人财产在婚姻期间的收益是否属于夫妻共同财产，并未明确规定。而本条则对个人财产婚后收益的归属作出了规定，明确除孳息和自然增值的部分外，均属于夫妻共同财产。这里的孳息，根据《物权法》第116条规定，应包括天然孳息和法定孳息，天然孳息，比如树上结的果子，牛羊所产幼崽等;法定孳息，比如存款利息等。但这里自然增值的概念并不明确，自然增值如何认定参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第12条的立法本意(该条规定：婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方;进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。该条关于婚前财产经过8年转化为共同财产的规定，已经不再适用)，这里的自然增值，应是指非因夫妻双方共同参与管理、经营、维护等付出劳动的行为而增值的部分，但具体自然增值是何含义，还有待进一步明确或通过司法实践来认定。 个人认为应当把孳息认定为夫妻共同财产。

　　2、第七条 “婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”本条也违背婚后所得制基本原则，应修改为“在婚后一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为对夫妻双方的赠与，除明确表示赠与自己一方子女的，该不动产应认定为夫妻双方的共同财产”。并且第七条不利于维护婚后共同还贷配偶的利益《婚姻法司法解释三》第七条中“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”中的“出资”应该是“出全款购房”。但在现实中，全款出资情况较为理想化且并不多见，多为一方父母部分出资，所以该种情况下房屋权属应明确，特别是这里还存在该条与《婚姻法司法解释二》第二十二条第二款的衔接关系问题，两者是否矛盾，后者是否是对前者的否定。两者的关系并没有真正厘清，“出资”和“产权”问题纠缠不清了。举一个案例如“当事人荆某”(女)与李某(男)于2006年8月登记结婚，2007年1月双方按揭购买了一套经济适用房。由于当时只有李某有北京户口，而涉案房屋是经适房只能由有北京户口的人购买，因此，在办理房屋产权登记时只记载了李某的名字。《婚姻法司法解释三》出台后，荆某为了维护合法权益，要求在产权证上加上自己的名字，遭男方拒绝。荆某起诉，请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。法院认为，涉案房屋是荆某和李某在婚姻关系存续期间购买的，但购房首付款系李某的母亲支付，房屋产权登记在李先生名下。根据《婚姻法司法解释三》第七条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。法院判定，该不动产为李某父母对李某一方的赠与，属于李某的个人财产。原告荆某要求确认为夫妻共同财产的请求不予支持。“该案判决非常值得商榷。夫妻在婚内按揭购房，除非是一方父母出全资的情况下，按照婚姻法的立法原则，法院应首先认定为夫妻共同财产。”依据我国《婚姻法》第十七条和第十八条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除“遗嘱或赠与合同中确定”只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有。《婚姻法司法解释三》第七条将产权登记在出资人子女名下直接推定为只对自己子女一方的赠与，违反了《婚姻法》“婚后所得共同制”的原则。从根本上损害了婚姻法坚持的夫妻财产共同制的基本价值取向，否定了婚姻法第十七条和第十八条，将影响司法实务。，《婚姻法司法解释二》第二十二条的规定是遵循婚姻法基本精神的，它规定，“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”照此规定，北京首例夫妻一方要求房产确权案，男方母亲出资应当认定为对夫妻双方的赠与，除非有书面赠与合同明示只是赠与儿子一方，该房产应判定为夫妻共同财产，法院应支持女方要求在房产证上加名的诉求。依据我国《婚姻法》第十七条和第十八条的，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除“遗嘱或赠与合同中确定”只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有。《婚姻法司释三》第七条将产权登记在出资人子女名下直接推定为只对自己子女一方的赠与，违反了《婚姻法》“婚后所得共同制”的原则。从根本上损害了婚姻法的夫妻财产共同制的基本价值取向，否定了婚姻法第十七条和第十八条，将影响司法实务。

　　(四)婚姻关系不能等同于合同关系。

　　1、婚姻法作为一部独立的法律部门，就应该有自己独特的处理婚姻纠纷的规定,婚姻关系与合同关系是两种不同性质的关系，在处理纠纷时要有所区别。

　　《婚姻法解释(三)》第六条规定：“ 第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。这是不合理的。个人认为已应修改为“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院予以支持”婚姻关系不是合同关系，按违约责任处理纠纷显然不合理。

　　(五)财产分割均衡化

　　1、法释三第十条规定，夫妻一方婚前以个人财产支付首付款购买不动产并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时不能达成协议，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。该规定让无数民众大跌眼镜，也是网民们称之为强者法律最重要的原因。而我称之为男人法律的理由也是这条规定最典型地体现了立法者性别意识的缺失。能婚前购买房屋的往往是男性，这是由于歧视女性的男权文化让男性拥有比女性更多的机会和路径，他们比女性更有能力买房。即使情侣双方共同出资付首付，产权证往往也只落男方的名字，这是中国的风俗使然。这一规定让为家庭奉献了10年，20年甚至更多的女性一旦离婚很可能被扫地出门而得不到相应补偿，货币与飞涨的房价无法相比拟，而在通货膨胀的情况下货币甚至会缩水。同时也使男性离婚成本降低，从长远看不利于婚姻的稳定。谁首付款就可以归谁，夫妻双方共同还贷的，所得产权一方对另一方给以合理的补偿，这明显不合理，房子与补偿谁的利益最大化，不言而喻。个人认为首付款认定为婚前财产，属于个人，共同还贷以及增值部分应该作为夫妻共同财产分割。