公司股东向公司借款的注意事项(2)

　　三、何为合法的公司和股东的借贷关系

　　1、认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款可能是真实存在的;

　　2、股东向公司的借款或拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主管方面加以综合权衡。

　　若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回，而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为，或者股东以借款或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来帐上挂账而不将抽逃的资金返还公司，就可能涉嫌构成抽逃出资。

　　3、"合法"应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法等。

　　如：股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东借款应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息，股东借款数额不应超过其股份数额，借款时间不宜超过1年，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。

　　四、股东向公司借款与抽逃出资

　　股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成公司的全部法人财产，是公司对外承担责任的保证。所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其所有的行为。

　　其具体表现为，在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实的，并且在公司成立当日足额存入公司账户，后又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东所有的行为。因此，构成股东抽逃出资有以下四个前提条件：

　　第一，公司已有效成立。此际，股东出资已构成公司资本，股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏;

　　第二，抽逃出资的直接责任主体一般为公司发起人，包括单位股东与个人股东;第三，股东实际已经履行了出资义务;第四，股东已经取得了资格的形式要件，即以股东名册、出资证明书、公司章程以及工商登记的文件等所表明的股东资格。

　　抽逃出资的表现形式多种多样。实践中，有股东通过向公司长期大额借款的形式变相抽逃出资，但也有股东确实是向公司合法借款，而不是恶意抽逃出资。

　　如何将股东向公司借款定性为抽逃出资，法律没有规定具体的判断标准。国家工商行政管理局1999年4月27日给黑龙江省工商行政管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字[1999]第6号)中明确规定："公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。"。

　　1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条规定："不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。"。国家工商行政管理局作为国务院主管公司登记注册管理部门，有权对《公司法》的法律条文进行解释。

　　国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)中又明确规定："依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。"。

　　国家工商行政管理局于2003年5月21日给山东省工商行政管理局的《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)规定："借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。"

　　以上的行政解释对于司法实践中的抽逃出资的认定具有参考作用。

　　五、公司股东向公司借款的风险防范

　　"资本三原则"是公司资本制度的三项重要原则，其中资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司资本额作出明确规定，并由全部股东认可，否则公司不能登记成立。资本不变原则是指公司资本一经确定，不得随意改变，如需增加或减少必须严格依照法定条件和程序进行。

　　根据公司法的规定，公司资本应是确定的，不得随意改变的，资本的改变应履行严格的手续。因此，关于公司股东向公司借款的风险防范，应注意以下两点：

　　1、完善上市公司接受股东借贷资本的信息披露制度

　　上市公司信息披露是指股票发行公司按照国家和证券交易所规定，公开企业重要信息，以有利于投资者进行判断的一种行为。凡影响股东、债权人或潜在投资者对公司的目前和将来作出理性判断并进而影响其决策行为的信息，都应按规范的标准公布于众。上市公司信息的恰当披露是资本市场有效运行的基础，如果披露信息虚假或不全面，就会扭曲股票的价值，扰乱资本市场的秩序，资本市场就很难健康发展。

　　目前，我国上市公司在信息披露中不愿披露企业详细、真实的信息，低估损失、高估收益，影响了上市公司财务信息的真实性。投资活动的参与人与投资市场提供的信息不对等，引发了"逆向选择"和"道德风险"，对资金投向、企业偿债能力、公司董事、监事及高级管理人持股变动情况等信息披露不充分。

　　因而，完善对上市公司的信息披露机制，包括接受股东借贷资本的信息披露制度，有利于保证股市的稳定与股票投资者的权益。

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