证券律师的实务分析(2)

　　2.证券律师未勤勉尽责原因

　　前述21个案例中基本都会出现“律师事务所及其承办律师未勤勉尽责”的表述，但勤勉尽责的内涵如何界定，一直以来没有明确。鉴于此，下面将从实证角度，通过分析21个案例涉及的事实和理由，探讨勤勉尽责的内涵。

　　从现有21个案例看，律师事务所及其律师未勤勉尽责主要表现在：

　　一是未依照规定编制核查和验证计划;

　　二是未合理运用查验方法，查验程序履行不完整;

　　三是未充分履行特别注意义务;

　　四是法律意见书存在实质瑕疵;

　　五是法律意见书存在形式瑕疵;

　　六是未有效实施质量控制程序。

　　(1)未依照规定编制核查和验证计划

　　《办法》第13条规定“在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整”。案例中有3家律师事务所在核查和验证前未编制核查和验证计划。其中，JTGC律师事务所为TFJN公司IPO提供法律服务未勤勉尽责案最具代表性。

　　该案中，签字律师未编制查验计划，在律师电脑中存储的历次尽职调查文件清单中仅列出接收方需提供的材料，未包含查验工作程序、查验报告等内容，未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录。

　　查验计划是一份尽职调查之初编制的独立文件，不能由相关调查文件清单等零散文件所替代，同时，查验计划中要针对具体查验事项详细列明查验方法与查验程序。

　　(2)未合理运用查验方法，查验程序履行不完整

　　一是查验方法运用不充分。

　　《办法》第12条规定了律师进行核查和验证时可以采取的方法;同时，《规则》第10条对运用查验方法的穷尽程度作出了规定，即“律师应当合理、充分地运用查验方法，除按本规则和有关细则规定必须采取的查验方法外，还应当根据实际情况予以补充。

　　在有关查验方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的查验方法”。充分运用查验方法进行查验，是出具准确法律意见的前提。

　　案例中，不乏未充分运用查验方法而导致法律意见虚假的情况。例如，TCM律师事务所在为LDD公司IPO提供法律服务，对LDD部分土地使用权进行核实时，仅到土地权所涉及荒山进行了查看，并查验了发行人提交的土地使用权的合同、协议、产权证书，但未去当地土地管理部门核实LDD受让上述荒山的土地权使用情况。处罚决定认为，上述行为违法了《办法》第15条“对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据”的规定。再如，JTGC律师事务所为TFJN公司IPO提供法律服务时未能充分运用查验方法，导致未能发现TFJN与TFJS之间的实质关联关系。

　　该案中，TFJS购销合同是JTGC律师事务所通过TFJN获得，该书面证据具有不可靠性，仅以此作为证据不足以证明TFJN与TFJS之间是否存在实质关联关系。但是，相关律师并未针对上述合同亲自到TFJS进行实地调查和现场访谈，仅在有限的合同范围内，对交易对方中是否存在共同方进行比对，进而出具了错误的法律意见。

　　二是查验过程失控，未能亲自办理收集材料等事项。

　　根据《规则》第4条规定，律师事务所及其指派的律师对于收集材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理。案例中有2例涉及该违法行为：

　　第一例是BA律师事务所在为WFSK公司IPO提供相关法律服务时，向WFSK前五大客户、前五大供应商发出的《问卷调查表》以及向WFSK供应商、客户发出的《律师函》，大部分都交由WFSK办理，未对问卷调查实施过程及函证实施过程保持适当控制。

　　第二例是JTGC律师事务所在为TFJN公司IPO提供法律服务时，调查TFJN与TFJS是否存在实质关联交易时，对于TFJS的购销合同，JTGC律师事务所未能亲自到TFJS索取，而是通过TFJN获得。对查验过程失控，难以保证证据材料的可靠性，违反了律师在尽职调查的独立性原则。

　　三是对必要事项未履行查验义务。

　　例如，HHYT律师事务所为XB证券公司与NY银行ML资产管理国际有限公司申请设立MLXB基金管理有限公司提供法律服务时，未按照《证券投资基金管理公司管理办法》、《关于实施<证券投资基金管理公司管理办法>若干问题的通知》的规定，对XB证券公司在税务机关的记录情况以及其实际控制人或最终权益持有人进行核查验证，因此未在法律意见书中对上述两事项发表法律意见。

　　由此可见,虽然证券法律业务涉及的查验事项多，但律师并不能因此而缩小尽职调查的范围，否则，极易导致法律意见出现遗漏事项。

　　(3)未充分履行法律人士特别注意义务

　　《办法》第14条与《规则》第6条，对律师特别注意义务作出了规定，即律师应就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。现有21个案例，大都涉及律师未履行特别注意义务，本文挑选其中具有代表性的5种情形进行分析：

　　一是对发行人重大合同的审查未履行特别注意义务。

　　TNKJ公司三个工程项目属于政府市政工程项目，合同的签订均未经过招标投标程序，违反了《政府采购法》、《招标投标法》等相关法律的强制性规定，属于无效合同。

　　JZJ律师事务所在为TNKJ公司IPO提供法律服务时，未能注意到该三个工程项目属于市政工程项目必须进行招标的事实，进而未能履行相应的尽职调查工作。该三个项目未进行招标投标程序，是TNKJ财务财务造假成功的重要因素之一，若律师能够尽到特别注意义务，则可对发行申报过程中的财务造假成功产生阻断作用。

　　据此，证监会认定律师事务所未勤勉尽责，构成《证券法》第223条所述的违法行为。

　　二是对发行人知识产权的查验未履行特别注意义务。

　　HJGD公司2005年8月获得了期限是10年的五项专利，包括四个实用新型和一个外观设计。2010年2月17日，因未缴纳年费，根据《专利法》规定，该五项专利被公告终止禁入公共领域。

　　TY律师事务所在为HJGD公司IPO提供服务时，未充分履行特别注意义务，仅调取并核查了该五项专利的专利证书，主要关注专利是否在有效期，而未关注五项专利的因未缴纳年费而失效的情况，导致招股说明书中披露的专利权利状态与事实不符，该公司也因此未能获得IPO核准。

　　三是对关联关系的查验未履行特别注意义务。

　　证监会处罚委认为，判断关联关系属于律师核查义务的主要内容之一，律师对此应履行法律专业人士特别注意义务。

　　从现有案例看，关联关系判断是律师IPO业务的短板，因关联关系判断错误而被处罚或采取行政监管措施的案例占比较高，达38%。以DC律师事务所为XDD公司IPO项目提供法律服务未勤勉尽责案为例。

　　该案中，MZLK是XDD公司2009年前十大客户之一，证监会在审核反馈意见中明确要求DC律师事务所对XDD11名自然股东与XDD主要客户及供应商的关系发表意见，然而，DC律师事务所在查阅工商资料工作中未充分履行特别注意义务，未全面收集并认真查验MZLK的工商资料，仅调取了机读档案信息，进而未能发现MZLK与XDD财务总监的关联关系。

　　四是对会计师事务所的资格审查未履行特别注意义务。

　　如，BDX律师事务所在为JLMB公司的公司债发行项目提供法律服务时，未履行特别注意义务并对TJZX会计师事务所是否具有证券资格许可证进行审慎查验。

　　律师事务所在引用会计师事务所的审计报告时，虽然相关数据正确与否不需要律师履行特别注意义务，但是对于具有法律含义的事项，如会计师事务所、相关会计师是否具有合法资质等，律师是需要运用专业知识履行特别注意义务的。

　　五是就上市公司股东大会出具法律意见时未履行特别注意义务。

　　现有案例中，为上市公司出具法律意见存在瑕疵被采取监管措施案例共3例，有2例存在未充分履行特别注意义务的问题。

　　其一，SD律师事务所为FLYX公司出具2011年第三次临时股东大会法律意见时，未发现公司没有按照相关规定在指定媒体上以公告方式披露会议具体召开地点，仅向登记出席会议的股东或者代理人以邮寄方式告知会议地址的情况，而出具了SD律师事务所关于本次临时股东大会的召集、召开程序符合《公司法》和《公司章程》的相关规定的法律意见。

　　其二，JY律师事务所对BGCG公司2012年第一次临时股东大会进行法律见证过程中，未发现公司在审议关联交易议案时关联股东没有回避表决的错误，并出具了认定本次股东大会表决程序、表决结果合法有效的法律意见书。

　　(4)法律意见书存在实质瑕疵

　　一是法律意见的结论不明确。该问题涉及两种情况：

　　其一，结论使用模糊用语。对于应发表法律意见的事项，律师不能持有模棱两可的态度，要么做出合法有效的判断，要么出具保留意见。对此，《办法》第21条规定，法律意见不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

　　案例中，有1例涉及该问题。JTGC律师事务所在为GTZL公司非公开发行股票申请出具法律意见时，对发行人取得ZT公司相关的所有权及使用权是否存在法律障碍所作的认定结论，使用了“应当不存在重大法律障碍”这一具有推理性和附条件性的比较模糊的措辞，违反了《办法》第21条的规定。

　　其二，虽对相关事项作出合法与否的明确认定，但表述上与相关规定的要求不一致。例如，HHYT律师事务所出具的《关于XB证券公司与NY银行ML资产管理国际有限公司申请设立MLXB基金管理有限公司的法律意见书》中，仅说明外方股东ML资产管理国际有限公司的实缴资本为2630万英镑，但未明确说明是否不少于3亿元人民币，即未明确说明是否符合《证券投资基金管理公司管理办法》第9条第5款第3项“中外合资基金管理公司境外股东的实缴资本应不少于3亿元人民币的等值可自由兑换货币”的规定。

　　二是法律意见书内容不完整。

　　根据《办法》第25条规定，法律意见书的具体内容应当符合中国证监会的相关规定。对于不同的证券法律业务，其法律意见书所应包含的内容不同，但对于法律、法规等规范性文件确定的必备事项，是不能缺少的。

　　例如，对于非公开发行项目，法律意见书应依照《上市公司证券发行管理办法》的规定，对所有与非公开发行条件密切相关的事项发表意见。在JTGC律师事务所为GTZL公司非公开发行股票申请提供法律服务违规案中，该律所对三项与非公开发行条件密切相关的事实未作出认定结论，包括：发行申请的发行方案是否经过合法有效的公司决策程序，募集资金投资项目中各项目投入方式的合法有效性和RS市环保局对包装桶生产线建设项目出具的环保证明是否符合相关法律法规的规定。

　　证监会认为，上述行为违反了《办法》第25条规定，对该律所采取了出具警示函的行政监管措施。