如何防范低于成本价中标的法律风险
中标是指投标人被招标人按照法定流程确定为招标项目合同签订对象，一般情况下，投标人中标的，应当收到招标人发出的中标通知书。下面由学习啦小编为你介绍中标的相关法律知识。
如何防范低于成本价中标的法律风险
一、低于成本价中标的认定
建筑工程中“低于成本价中标”中的“成本价”，是指建筑业的平均成本还是指中标企业的个别成本?关于这一点并无明确法律规定。按照全国人大法工委的解释，低于成本应当是指“企业个别成本”而不是“社会平均成本”。
企业个别成本不具有公开性且无确定标准，在判断是否低于成本价时易形成争议。纠纷已经发生时一般会申请专家鉴定，但由于鉴定的依据是中标企业的生产规模、管理水平、自有机械设备情况、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、融资成本等因素，而不能仅以国家定额作为依据，这种鉴定的难度很大。参照《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条的规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”中标企业有义务向鉴定机构提供相关书面说明及相关证明材料，以说明其没有低于成本价竞标。
投标人为了中标往往会提出各种“让利”条件。如果让利前的投标报价并不低于成本价，但让利后的实际结算价低于成本价，应当也认定为构成低于成本价竞标。其中“让利”的“利”，在具体解释时应当首先按照合同其他条款的规定、交易习惯确定其真实意思，不能确定的，中标方可以主张其为“利润”而非工程结算价，以避免出现低于成本价的情况。
二、低于成本价中标合同的效力
我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该规定并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴，但业内主流意见认为低于成本价中标的合同其价格条款无效。
理由为：最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。《招标投标法》对所谓“中标无效”规定有六种法定情形，其中之一为“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。根据上述第33条的规定，以低于成本的报价竞标属于骗取中标的行为。所以低于成本价中标的合同，违反了我国《招标投标法》的强制性规定，应属无效。必须注意的是，这里的合同无效是指该合同价格条款无效，不影响合同其他部分的效力。
部分地方法院对该问题也作了规定，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条明确规定中标合同约定的工程价款低于成本价，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
但本律师认为，仔细分析《招标投标法》第33条的规定，及结合第54条的表述，不能得出低于成本竞标属于骗取中标行为的必然结论。从第33条的文字来看，前段“投标人不得以低于成本的报价竞标”的表述与后段的表述是并列关系，该行为并不包含在“骗取中标”的行为之中，且第54条关于骗取中标的责任中也没有列示以低于成本竞标的行为。因此，本律师认为，只有在以低于成本竞标的同时实施了声称其投标报价不低于企业个别成本的欺骗行为，才构成骗取中标的行为，单纯地以低于成本竞标，其行为虽然违法但并不一定致使合同无效。
三、合同价格能否调整
如果因低于成本价中标致使合同无效，合同的价格能否调整?根据《合同法》第58的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，该中标价应当可以调整。
具体的调整结果应当根据双方的过错程度来确定。一般情况下，低于成本价中标的过错方是投标人，因为招标人并不了解投标人的企业个别成本，也就无法确保在评标时审查出投标人的报价是否低于成本价。这时，发包人可以主张按照国家定额来结算，也可以主张参照合同价来结算。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条就规定，“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持”。但如果招标人在招标时有严重的程序错误，对造成低于成本价的报价中标也有过错的，则应当承担相应的责任。
四、低于成本价中标的风险防范
(一)投标人的风险防范
如上所述，低于成本价中标的不利后果主要由投标人承担，因此投标人应当尤为注意低于成本价中标的风险。投标人低于成本价竞标，可能是为了中标而故意为之，也可能是由于疏忽、缺乏经验等过失造成。
1、 在谋求低价中标时，尽量不要低于成本价，尤其是不要明显低于国家定额的标准
在建筑市场激烈的竞争环境中，低价竞价早已成为行业通行做法，这是难以避免的。鉴于评标时招标人并不掌握投标企业的个别成本，仍然是以国家定额标准及行业一般情况来判断投标人是否有低于成本竞标的嫌疑。所以投标人报价时不宜明显低于国家定额标准，包括总价和分部分项的单价都要注意这一问题。为提高竞争力确实需要降低报价时，投标企业应当准备充分的材料，以说明经改进生产技术、管理方式，本企业具有超过社会平均的生产能力。这就要求投标企业平时要特别注意数据的收集及企业定额的建立。
2、 对于易产生漏项的项目，应当在对承包范围充分了解的基础上审慎报价
有些项目是由招标人提供工程量清单，同时允许投标人补充的;也有些项目招标人只提供图纸及工作要求，并不提供工程量清单。这些项目中工程量及漏项的风险都由投标人承担。发包人往往在合同中明确约定：工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的一切费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险;工程量清单报价表中的项目和数量作为工程结算的依据，不因实际完成的工程量与工程量清单报价表中的工程量有差别而调整工程价款。这类约定一般出现在在总价合同中，其内容有失公平，给承包人带来了很大风险。
对于投标人而言，针对这类项目，在报价前一定要对招标文件、图纸及图说、工程要求、工程量清单进行详细审阅，仔细进行现场考查，及时向招标人提出疑问并做好记录。要仔细核对施工图纸和招标人提供的工程量清单，明确是否可以增加遗漏的部分。在报价单上，应当尽量多列“暂列金额”“暂估价”“暂定项目”等暂定内容，合理估算风险费，尽量充分地应对不可预测的工程范围。
3、 工程量清单报价表的编制应当由两组人员采取“背对背”的方式进行
采取“背对背”的方式分别独立编制工程量清单报价表，能够在较大程度上避免因个人原因和局限造成的工程量遗漏和误算，提高工程量清单报价的科学性。
(二)招标人的风险防范
虽然低于成本价中标有时客观上有利于招标人，但这种做法严重压缩了承包人的利润空间，对工程质量存在威胁，引酿成纠纷。从长远利益出发，招标人应当采取措施尽量低于成本价的投标人中标：
第一， 应当严格评标程序，对有低于成本价中标嫌疑的投标人要求其澄清;
第二， 可以要求投标人在标书中编制投标价的具体组成，作为认定投标人企业个别成本的依据。
第三， 严格依法依规组织招标活动，避免在合同无效后因自身的过错而承担责任。
五、相关规定
《合同法》第58的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《招标投标法》第33条：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《招标投标法》第54条：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《建设工程质量管理条例》第十条：建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
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中标的法律效力
中标通知书
中标通知书实质上就是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意某投标人的要约的意思表示。但是招标投标法对于中标通知书的规定，有两点不同于合同法关于承诺的规定。一是合同法规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而中标通知书只要发出后即发生法律效力。在中标通知书发出以后，如果招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，应当承担法律责任。二是合同法规定承诺生效时合同成立，而中标通知书发出后，承诺虽然发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。招标投标法这种特殊的规定，是为了适应招标投标的特殊情况，更加有利于招标人对投标人的约束，保护招标人的权利。
中标通知书发出后，如果招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任。这种法律责任是指缔约过失责任。由于招标人或者投标人的上述行为在订立合同时违背诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担赔偿责任。订立招标合同
招标合同，是指招标人和中标人依照招标文件和投标文件订立的确定招标人和中标人之间的权利和义务关系的书面协议。根据招标投标法第46条的规定，合同订立的时间，是自中标通知书发出之日起30日内。招标合同的形式，必须采用书面形式。招标合同的内容，应该是对招标文件和投标文件中所载内容的肯定。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
保证金
履约保证金是指招标人要求投标人在接到中标通知书后提交的保证履行合同各项义务的担保。一旦中标人不履行合同义务，该项担保用于赔偿招标人因此所受的损失。招标投标法规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
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