2017劳动合同法法实施困境及应对措施(2)
(四)订立无固定期限劳动合同的处理
《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的规定旨在促进劳动关系长期化，虽然企业可以依法解除劳动合同，但是实践中由于解除事由举证较为困难，所以该条规定被企业认为是限制了其用人自主权。同时，《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同规定较为抽象，操作起来较为困难，上海高院专门针对无固定期劳动合同订立的若干问题进行解释，以增加企业的用人灵活度和法条的可操作性：
1、劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释(2001)14号]第16条第2款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
2、劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第14条及《实施条例》第11条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
3、劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第45条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。
4、《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订《劳动合同法》的情形。
(五)一个月代通知金的标准
《劳动合同法》第40条规定，企业在劳动者未有过错的情况下依法解除劳动合同，可以额外支付劳动者一个月工资来代替“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”但是工资标准如何确定，存在争议。《实施条例》第20条明确了支付标准，即用人单位依照《劳动合同法》第40条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。但沪高法[2009]73号认为，只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
(六)对具体情形的把握
《劳动合同法》新增加了劳动者可以提出即时解除劳动合同，并可向用人单位请求主张经济补偿金。之前地方政府为吸引外资，放松执法，并制定地方政策帮助企业违法，因而，大多企业或多或少都有拖欠加班费和未依法缴纳社保金的事情。如果严格实施《劳动合同法》会使企业面临巨大风险，即辞职请求经济补偿金的风险。金融危机背景下，企业经营困难，劳资矛盾便会激化，请求补偿金的劳动者亦不是少数。为了确保减少企业倒闭风险，保证就业率，各地对该条的法律适用进行变通。
粤高法发[2008]13号从程序法上进行变通，即以行为发生时间分段处理，如第24条规定，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。沪高法[2009]73号则从立法目的进行解释，区分违法情形，规定不同处理，如第9条规定，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
(七)关于加班费问题的处理
《劳动合同法》以及《劳动争议仲裁法》颁布之后，由于劳动仲裁时效大大延长，劳动者依法可以无限期追讨劳动关系存续期间用人单位拖欠的工资，其中，加班费的追讨为最多。广东省企业多为劳动密集型企业，加班多，且许多企业未依法足额支付加班费。金融危机发生之后，企业裁员缩水，劳动者一旦被解除劳动关系则请求加班费，劳动仲裁或法院最后的结果亦影响到其他未提起仲裁和诉讼劳动者的行动，形成多米诺效应。加班费请求往往会演化为某种社会性风险。为了解决这个问题，广东省各地针对加班费问题出台了多个法律指导意见，除了粤高法发[2008]13号，还有广州中级人民法院2009年制定了《关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009)、深圳市中级人民法院制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》，大大缓解了企业面临的追讨加班费的压力。归纳这些地方法律适用的有关规定，对加班费争议有以下处理方式：
1、加班费基数的处理。广东省、广州市、深圳市各级法院指导意见规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。广州市中级人民法院指导意见还进一步规定，劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数。但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。
2、劳动报酬和加班费的仲裁时效和诉讼时效的处理。广州市中级人民法院参考意见第1、2条就对时效进行规定，即规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班费，人民法院应当予以保护。对于发生在2008年5月1日以前涉及劳动报酬和加班工资的劳动争议，应当按照《劳动法》关于提起劳动仲裁实期限为劳动争议发生之日起60日的规定执行。
3、举证责任的处理。广东省高级人民法院指导意见和深圳市中级人民法院指导意见规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。广州市中级人民法院在证据认定方面做了进一步有利于企业的规定，即规定劳动者追索两年内的加班工资，对此用人单位否认加班事实的，劳动者应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。在加班工资争议中，用人单位的电子考勤记录虽未经劳动者签名确认且劳动者否认的，人民法院可以结合其他证据和具体案件情况，酌情确认该证据的证明效力。
4、加班时间合法性规定。深圳市中级人民法院指导意见规定，用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予以准许，该工作制度属于标准工时制。
以上仅是地方实施中央立法过程中为解决某些重要问题而采取的应对办法。此外，对于《劳动合同法》实施中出现的其他现实问题，如劳动合同履行、经济补偿金给付、担保禁止等，各地也有较为具体的规定，以便于法律适用和执法的操作性和统一性。从实际效果看，各地出台的法律适用和执法政策对中央法的实施与否以及贯彻程度已经产生了重大影响。
三、结语
在市场经济国家，企业内部无在乎就是解决两个问题，一是人的问题，一是物的问题，当人与物有机结合，就会有生产。生产又是社会发展的根本。此外，企业的人，即劳动者，在社会中具有多重身份，既是消费者、也是具有政治权利的公民，亦是家庭成员，劳动者的问题一旦处理不当，对经济社会政治影响很大。因此，劳动立法作为一种制度安排，其形成中的各方博弈较之民法、行政法等更加激烈。这里除了劳、资、政多方利益博弈外，也存在中央和地方之间的博弈，中央和地方的博弈直接表现为中央立法和区域实施中。从劳动合同法的区域实施困境和各地法律适用和执法应对中，应该得出以下结论：劳动中央立法，切不可忽视社会现实基础和地方需求。再好的法律脱离实际，离开地方支持，最终只会流于形式，而浪费立法资源。毕竟社会是法律的基础，立法和执法是一体的。并且，中央劳动立法要进一步完善立法技术，加强法律的可操作性。地方在实施中央立法时，必须在中央立法的许可范围内，严格遵守《立法法》，通过法律解释等技术手段来贯彻实施中央法，补充中央立法的不足。不能违反《立法法》，直接作出与中央法相反的规定，法律权威性需要坚决维护，这是建设法治国家的必要前提。
看过“2017劳动合同法法实施困境及应对”的人还看了：
