劳动法规：加班费争议处理的详细规则(2)

　　5、特殊用工形式下的加班认定

　　(1)机关事业单位工作人员

　　《公务员法》规定公务员加班的，可以安排补休，没有规定需支付加班工资，公务员又不适用《劳动法》，所以公务员加班，无权要求加班工资。

　　(2)民办非企业单位的加班问题

　　《劳动法》并没有将民办非企业单位纳入调整范围，所以《劳动法》关于加班工资的规定是否适用于民办非企业单位就存在争议。笔者认为，《劳动合同法》已将民办非企业单位纳入调整范围，从法理而言，民办非企业单位也应纳入《劳动法》的调整范围，法律急需明确在目前情况下，是否可以参照适用《劳动法》的规定。

　　(3)小时工

　　小时工应看双方是否形成了劳动关系。对于非全日制用工，属于劳动关系，双方一般明确约定了工作时间，如果超过约定的工作时间工作又不能折抵其他工作时间的，应支付加班工资。对于临时聘请的小时工，即所谓“点工”，双方并没有明确约定工作时间的，只是约定每小时的工作报酬，以完成一定的工作任务后的实际工作时间计算劳动报酬。笔者认为，这种“点工”关系双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，所以不受《劳动法》的调整，超过8小时以外的工作时间无须支付加班工资。

　　(4)劳务派遣用工

　　《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位支付加班费的义务，所以劳务派遣用工形式下，如果劳动者存在加班的，用工单位须支付加班费，派遣单位无须支付加班费。

　　(5)传达室门卫加班的认定

　　传达室门卫有其特殊性，有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时工作并要求加班费的案例。实践中有案例支持了吃住均在传达室的门卫每天2小时的加班工资。笔者认为，对于正常8小时工作制的企业，考虑到上班时间以及上班前以及下班后一段时间，门卫必须处于工作状态，所以从情理上酌情支持吃住均在传达室的门卫上班前1小时，下班后1小时的加班工资并不为过。对于吃住不在传达室的门卫，可按其实际加班时间计付加班工资。

　　(6)高层管理人员的加班

　　高层管理人员可否主张加班工资是一个复杂的问题，我国法律并没有特殊规定，但国外存在加班豁免制度。美国《公平劳动标准法案》中对于某些行业的雇员或某些特殊雇员，雇主可以豁免适用加班补偿，通常从事高层执行、管理或专业人士的职责，且年收入在10万美元以上的才可以豁免适用加班费。我国香港地区调整劳资关系的《雇佣条例》不适用于月薪超过10500港币的非体力劳动雇员。笔者认为对于较高年薪制的高层管理人员，我国也有必要引入加班豁免制度。

　　三、加班工资计算基数的认定和计算

　　1、有关法律、法规对加班工资计算基数的规定

　　目前，对于加班费的计算基准，我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此做出明确规定。《劳动法》第四十四条仅规定，支付加班工资，应当按照不低于工资的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工资报酬。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条解释：此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资，但何谓“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。

　　《广东省工资支付条例》第五十四条对“正常工作时间工资”作出了解释，指的是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项：1、延长工作时间工资;2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;3、法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。该条也没有明确规定作为加班工资计算基数的内涵和外延有多大。原劳动部《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题的解释》第三条对“福利”作了解释，指的是用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助等。有些地方规定，加班工资计算基数不明确的情况下，以平均工资的70%作为加班工资计算基数。

　　2、双方能否约定加班工资的计算基数问题

　　我国现有法律没有禁止也没有允许双方约定加班工资的计算基数。笔者认为鉴于劳动力过剩的中国国情，劳动者在签订合同时往往只有同意或不同意的权利，没有平等协商的权利，如果允许双方自由约定加班工资的计算基数极易损害劳动者的权利。比如，双方劳动合同约定劳动者每月的正常工作时间工资(并约定以此作为加班工资计算基数)为1000元，而劳动者每月还有奖金、补贴等1500元，则其正常工作时间时薪为2500÷21.75÷8=14.37元，平时加班时薪为1000÷21.75÷8×150%=8.6元。劳动者加班1小时的工资还没有正常工作时间的时薪高，显然不合理。笔者认为原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。“加班费计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在集体劳动合同中约定”是一个较好的选择。第一，该做法不与上位法相冲突，上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。第二，该做法有一定的合理性。加班费的计算基准由用人单位、工会以及职工代表集体协商，则工会和职工代表比单个劳动者力量大，双方能够平等协商，确定一个双方都满意的基数。第三，该做法可操作性强，由于用人单位工资支付不规范，工资项目五花八门，司法实践中对有些项目是否属于正常工作时间工资范畴还是存在较多争议，以集体合同约定的计算基数为准有利于避免双方对正常工作时间工资的争议，也有利于仲裁以及司法部门对加班费计算基数的认定。

　　3、笔者关于加班工资计算基数的观点

　　根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。

　　在没有约定下认定加班工资计算基数时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助;其次要将正常工作时间工资以外的工资排除，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;最后，考察每月固定发放的工资项目的性质，如果不是由正常工作时间所唯一决定的，劳动者有可能得不到的，不应纳入加班工资计算基数。

　　四、加班工资的举证责任

　　1、加班时间的举证责任

　　这是一个令司法实务十分头疼的问题，也是审判中遇到争议最大的一个问题。司法实务一般是这样考虑的：

　　首先由劳动者就加班的基本事实举证(比如工资条上工作天数超过21天，用人单位下发的加班通知)，但证明标准不宜过高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。

　　其次，对于劳动者主张之日前2年的工作时间均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存工资支付表两年的义务，工资支付表应当包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则司法实务部门一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则法院酌情予以调整。

　　最后，对于劳动者主张之日2年之前的工作时间均应由劳动者负举证责任。劳动者主张2年之前的加班工资，因用人单位只负有保存工资支付表2年的义务，故劳动者应举证证明2年之前的加班事实，如果劳动者不能证明，则不予支持加班工资。

　　2、加班时间真实性的认定问题

　　加班时间的证明标准也是一个令实务部门头疼的问题。很多用人单位不是没有考勤记录，而是电子考勤，或者是打卡考勤没有劳动者签名，劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部门一般并不采信电子考勤记录。同样，对于没有劳动者签名(签劳动者名字的为公司管理人员)的打卡考勤记录，也存在伪造的可能，所以司法实践部门一般也不予采信。笔者认为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化管理的一个表现，应当得到法律的承认，但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能，故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高，不需要达到确实充分的程度，如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的，比如劳动者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录，如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证，则可以采信电子考勤记录的真实性。对于电子考勤记录和没有劳动者签名确认的打卡记录，司法实践部门应尽量查细一点，问多一点，看有无与考勤记录相吻合的地方，如果有较多可以相互印证的地方，则应采信电子考勤记录和打卡记录的真实性，不能一概不予采信。

　　3、笔者关于加班工资举证责任分配的一些看法

　　当事人因加班工资支付发生争议的，举证责任可作如下分配： (1)、用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。(2)、用人单位延期支付加班工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。(3)、劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。(4)、因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。(5)、劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任;用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信;用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的，应采信劳动者主张的加班时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如工资支付资料、请假条、出差记录等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。(6)、劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。上款所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。

　　五、加班工资的追索时效问题

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，对于加班工资适用特别仲裁时效，劳动者主张加班工资的时效从劳动关系解除或终止之日起计算，不从应发工资之日起计算。实践中认为加班工资适用2年诉讼时效的做法有误。如果劳动关系存续期间用人单位明确拒绝支付加班工资的，则加班工资申请仲裁时效从拒付之日起计算。

　　六、包月工资的认定问题

　　实践中有的用人单位在劳动合同中与劳动者约定实行包薪制或者约定月薪某某元(包含加班工资)，但是没有约定包含的加班时间是多少，实际操作中不论劳动者加班多少小时，均按双方约定的月薪给付，这种约定是否有效?还有的没有在劳动合同中约定实行包薪制，但是有其他证据证明已经支付的工资包含加班工资的，比如每月的工资条显示，不管劳动者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人单位均支付固定的同等数额的工资给劳动者，这种情况能否认定双方已实行包薪制?

　　有意见认为，以上两种方式均可以认定有效，即用人单位无需再支付加班工资，但是经过折算后[基本时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%)]，如果基本时薪没有低于最低工资标准的，则有效，如果低于最低工资标准，则应按最低工资标准补足。这种意见认为，双方明示的、默示的包月制均有效，而且可以包含超过法定最高加班36小时以外的加班工资。

　　另有意见也认为双方约定每月给付的工资中包含加班工资是有效的，因为法律没有禁止该行为，但是认为每月工资包含的加班时间不能超过36个小时，超过36个小时的加班，用人单位应另行支付加班工资。如果双方没有明确约定包含加班工资的，即使有证据证明双方一直按包月制给付的，也不能认定用人单位已给付了加班工资，即包月制只限于双方有明确约定的情况下才适用。在包月制下，加班工资计算基数的基本时薪按以下方法确定：

　　1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);

　　2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的，时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);

　　3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一般按休息日工作时间的标准计算。

　　劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应当以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班工资，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

　　以前深圳地区司法实务按第二种意见操作，目前按第一种意见操作。笔者倾向于第二种意见。

　　七、用人单位拖欠、克扣加班工资，劳动者能否以此提出解除劳动合同并要求解除劳动合同经济补偿金的问题

　　加班工资争议往往还涉及劳动者被迫解除，劳动者以用人单位克扣或者拖欠加班工资为由提出解除劳动关系，要求解除劳动关系经济补偿金能否得到支持的问题?该问题的实质在于对于用人单位仅有拖欠劳动者加班工资的行为，如未按照法律规定的标准支付加班工资，而不存在拒不支付加班工资的行为，劳动者能否被迫解除劳动关系?根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，劳动者不能以此为由解除劳动关系，要求解除劳动关系经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……(三)、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;……。”显然，该司法解释第(三)项、第(四)项对工资和加班工资分别作了规定。第(三)项所指的工资不包括加班工资。黄松有所主编的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与使用》一书也认为，对于仅有拖欠劳动者延长工作时间的工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同，只有劳动者向用人单位提出支付劳动者延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付劳动者的延长工作时间的劳动报酬和经济补偿。根据该书的释义，劳动者必须举证向用人单位主张过拖欠的加班工资，而用人单位明确拒绝，可以行使被迫解除权。

　　然而，《劳动合同法》对此却未加以区分。《劳动合同法》第三十八条第(二)项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以行使被迫解除权。这里并没有明确区分加班工资和工资，也未区分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解这里的“及时”和“足额”，是否用人单位拖欠或者克扣劳动者1分钱工资或者拖延1天发放工资，劳动者就可以解除劳动关系。如果这种理解是正确的，那么劳动者的权利也太大了，实际上赋予了劳动者更大的随时解除权。只要劳动者不想在用人单位工作，就可以找用人单位在工资支付上的毛病，从而解除劳动关系，并可以要求补偿金。笔者认为，由于《劳动合同法》所规定的“及时”、“足额”并不明确，故最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条在《劳动合同法》颁布之后并不当然失效，应当仍有适用的余地。可以考虑对“及时”、“足额”做限缩解释，即以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的“克扣、无故拖欠、拒不支付”来解释是否存在“不及时、不足额”的行为，建议有关部门尽快对此予以明确。

　　深圳地区司法实务部门一般采取以下处理办法：

　　1、《劳动合同法》实施前，用人单位无故拖欠、克扣基本工资(不包括加班工资)，或者低于最低工资标准支付劳动者报酬的，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

　　2、《劳动合同法》实施前，劳动者以用人单位未足额支付加班工资，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，劳动者应举证证明其曾向用人单位请求支付加班工资差额而被用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资差额。

　　3、《劳动合同法》实施后，按《劳动合同法》第三十八条的规定处理。

　　4、如果劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。

　　八、加班工资争议的根源与对策

　　从劳动法以及相关配套法规、规章看，国家的立法立足于取消加班，采取的是限制加班的立法模式，其采取的限制措施有：1、实行三方协商原则，用人单位组织加班，需要与工会和劳动者协商后才可实施。2、不得超过法定限制时间。一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日不得超过3小时，每月合计不得超过36小时。3、确定较高的加班工资报酬。平时安排加班为不低于小时工资标准的150%的报酬，休息日安排加班为不低于日或小时工资标准的200%的报酬,法定节假日加班为不低于日或小时工资标准的300%的报酬。然而，从近几年法院受理的劳动争议案件看，用人单位安排加班基本上不与工会和劳动者协商，超过法定36小时加班的比比皆是，严格按照劳动法的标准足额支付劳动者加班工资的也是凤毛鳞角。究竟是什么原因造成了这种结果，为什么会存在普遍性的违法，是我们的立法存在问题，还是我们的执法存在问题?在笔者看来，法不责众，面对普遍性违法，执法是无能为力的，我们的立法有没有问题，我国有关工作时间、加班工资的劳动立法是不是超越了现阶段我国的国情，这种上层建筑是不是与现阶段的经济基础不相适应?从笔者获知的情况看，不仅企业热衷于加班，甚至将其视为一种“企业文化”，而且有相当多的外来劳务工为了获得较高的加班工资，也热衷于加班，出现过投诉企业不安排加班的事例。那么，企业和部分劳动者热衷于加班的原因是什么，这也是探求加班工资争议产生的根源所在。笔者认为，加班现象是社会、经济、政治、文化诸多矛盾交织情况下的产物，有其产生的多种原因及表现形式。归纳起来，主要有以下几种原因：1、工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾。市场经济不是按计划生产，而是根据合同定单量而生产，所以一旦某段时间订单量突增，必然引起加班情况的出现。2、高额的用人成本和裁员成本导致企业不愿意招足员工，而用加班的方式解决人员的不足。3、为了榨取员工的剩余价值。主要表现在不支付加班工资或不足额支付加班工资。4、部分企业管理能力差，工作任务安排不科学而经常安排加班，部分全球化运作的企业为了应对其他区域工作而不得不安排加班。5、部分基础工资较低的外来劳务工为了生存而不得不靠加班增加收入。

　　针对基于大量企业每月加班超过36小时的事实以及部分劳动者要求加班的现实，笔者认为我国法律对加班时间限制过死，不适合现有国情，可予以适当放宽。考察国外立法，美国对延长工作时间的时间限制较为宽松，仅在大的方面规定每周工作时间不得超过60小时，美国为每周5天40小时工作制，即每周加班不得超过20小时，每月加班不得超过80小时。新加坡也规定每月加班不得超过72小时。国际劳工公约也规定只需保证劳动者每周至少有一次二十四小时不间断的休息时间。笔者认为在不修改《劳动法》第四十一条的情况下可以做以下技术处理：即将《劳动法》第四十一条所规定的每月延长工作时间不超过36小时作限缩解释，将其解释为每月平时延长工作时间不超过36小时。另外，再规定休息日加班不得超过32小时[即每月8个休息日，在保证劳动者每周休息一天的情况下，另外4个休息日(4×8=32小时)可作为加班时间]。这样，每月68小时的加班时间能基本满足绝大部分企业的需要，基本解决工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾，也可以避免大量企业违法却得不到法律制裁损害法律权威的尴尬。

　　针对部分企业没有足额支付加班费的问题，《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》均只规定劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准支付赔偿金，而没有赋予劳动者民事诉讼请求以上赔偿金的权利，只能要求25%额外经济补偿金。笔者认为应当区分用人单位恶意拖欠、克扣与“无意之中拖欠、克扣”的区别。有的企业并非想故意拖欠、克扣劳动者的加班工资，而是对有关加班工资的计算基数存在误解，比如对于住房补贴、伙食补贴、全勤奖等是否应纳入加班工资计算基数存在误解，有关法律对加班工资计算基数又没有明确规定，极易产生误读。如果是用人单位恶意拖欠、克扣劳动者加班工资的，笔者认为由于劳动部门的经常性缺位，应当赋予劳动者民事诉讼请求以上赔偿金的权利。针对因加班工资计算基数不明确而产生的争议，有关部门应加强立法或司法解释工作，尽快予以明确，避免此类争议的发生。另外，考察国外立法，我国加班加点的报酬也较高，国外大体趋同于延长工作时间获得正常工资报酬150%的报酬 。为保障劳动者休息权的立法目的得到充分实现，打消劳动者加班加点的积极性，可以考虑适当降低支付标准，而增大用人单位不足额支付的惩罚力度。

　　针对我国相当多的企业并没有工会的事实以及绝大部分工会并不代表劳动者利益而实际受企业操控的事实，要求加班与工会协商不太现实，工会也并不能代表劳动者的真实意思表示。所以不如推进集体合同制度，以劳动者集体协商制度来解决这个问题，没有集体协商的，只需劳动者同意即可。