刑法毕业论文

斯娃分享 2016-06-20 12:08:32

　　人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是学习啦小编为大家整理的刑法毕业论文，供大家参考。

　　刑法毕业论文范文一：风险社会下刑法治理研究

　　[摘要]我们经常处于各种风险之中，这种风险不仅来自自然界，更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等，就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性，涉及多个国家，每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下，刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发，对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考，以期对这项事业提供一些有益的帮助。

　　[关键词]风险社会;刑法

　　一、风险社会的涵义

　　1.国内外对风险社会的研究1986年，德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》，第一次提出了“风险社会”这个概念。此后，各国专家学者开始关注并研究这一问题，我国学者也在研究这一问题，并取得了一些具体成果。这里，有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景，弄清楚“风险社会”这一概念的本源。

　　2.风险社会理论提出的背景

　　任何一种理论的产生，都有着深刻的历史背景，贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分，前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故，导致30人当场死亡，上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上，至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生，因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此，大约还有1650平方千米的土地被辐射，后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中，涵盖了大面积区域，包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛，其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征，也是一个国家实力的象征，世界上拥有核电站的也仅限于美国，日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站，而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前，人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹，只知道核爆炸的威力，但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后，许多科学家开始认识到，科技的进步能够给人类带来巨大进步，但是另一方面，科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下，这种风险扩张速度更快，带有全球性质，这种风险一旦变成现实，它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论，正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看，发生的许多事情应验了贝克的理论。

　　3.风险社会理论的主要观点

　　风险社会的概念是：在全球化发展背景下，人类实践所导致的全球性风险占据主导地位，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中，有这样几个关键词，风险社会产生的背景是全球化，产生风险的原因是由于人类实践，特征是全球性风险占主导地位。

　　(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中，一直伴随着各种风险。有战争的风险，古今中外，在我们这个星球上不知道发生过多少次战争，每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是，除两次世界大战，这些战争都发生在局部范围内，所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区，还没有威胁到整个人类的生存。除此之外，还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中，逐步掌握了战胜自然的钥匙，然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里，反过来倒成为人类生存和发展的风险。

　　(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”，不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”，它不是一种社会形态，它是一个社会发展阶段，在这个阶段，全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说，人为风险超过自然风险，制度化风险和技术性风险等新类型风险，成为现代风险中的主要类型，具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险，又引发了全球风险意识的形成，人类在应对共同风险上有了整体认同。

　　(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是，风险社会所说的风险，是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展，不仅提高了人类战胜自然的能力，还大大改善了人类文明和人们生活水平，但是，人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面，而对所带来的负面的东西忽略不计。其实，正是由于科技的进步，它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此，现代社会风险的一个重要来源，就是科技进步本身。人类发明了汽车，现在更向智能化发展，越来越智能化的东西，人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险，是一般人难以应付得了的。一句话，人们对科技发展后果的控制能力越来越低，这就是技术风险，有些风险已经超出了人类自身的管理能力。

　　二、风险社会下的刑法

　　我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布，并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后，我国先后通过了一个决定和九个修正案，对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意，刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪，所谓犯罪行为，必须有这样几个要件：

　　第一，要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体，有的是一个人作案，有的是一个群体作案，还有的法人可以构成犯罪主体。

　　第二，就是从主观上来说，犯罪主体对其所实施的行为及其后果，在犯罪实施前主观上已经意识到，但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然，有的属于过失犯罪，是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。

　　第三，就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为，或者称为犯罪表现，如盗窃罪，犯罪人在未经物主同意的情况下，以侵占他人的财产为目的，故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。

　　第四，就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象，如人，钱物、财产等。

　　我国《刑法》规定的犯罪概念是：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。归纳起来说，刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的，是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则，也就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”换句话说，如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件，这种风险也不适用刑法来规范，尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定，修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款，增加了危害国防利益的犯罪。同时，在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中，对比较有把握的，尽量增加规定，如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条，而新《刑法》猛增至452条，但是在风险社会中，这种针对行为而不是针对行为防范的规定，恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外，我国刑法的一个重要原则是属地原则，也就是属地管辖权原则，我国刑法规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述，我们知道，风险社会具有跨国性、全球性特点，是与科技的发展密切相关的，它是人类共同面对的威胁。显然，以一国之刑法，去应对风险社会所带来威胁，也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁，又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。

　　三、风险社会中的犯罪

　　风险社会下，有的风险没有变成实际的犯罪行为，有的则不仅具有极大的潜在危害，而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看，这种犯罪具有反人类的性质，如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁，极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为，都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪，不同于传统意义上的犯罪。如前所述，传统意义上的犯罪，是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施，而应对风险社会中的威胁，则要复杂的多。在风险社会中，刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。

　　1.风险社会背景下的犯罪特点

　　风险社会虽然是全球性的，伴随着科技进步产生的，但是作为一种现实威胁，则是通过具体的犯罪行为来实现的，也就是说，风险社会的威胁重在防范，也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下，由于科技进步具有全球性质，打破了国家间的界限，科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中，使得犯罪行为也具有了“科技含量”，犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是：

　　(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用，给犯罪提供了更多的手段和渠道，一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗，一些犯罪分子借助互联网平台，根据一些人急于需要资金的心里，仿制正规网站，发布虚假信息，诱引一些人上当受骗，诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后，福岛核电站发生核原料泄露，国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息，引起一些地区疯狂抢购食盐，导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生，犯罪手段技术含量高，犯罪手法隐秘，犯罪手段不断翻新。

　　(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中，一个显著特点就是团伙性强，形成了一个犯罪集团。贩毒，贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展，团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中，许多犯罪都是一个团伙，团伙内分工明确，各负其责，有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪，更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害，对我国公共安全造成极大威胁。

　　(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中，犯罪分子一般来说文化程度不高，缺乏一技之长，而在风险社会下，犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的，他们不仅是受到高等教育的人，而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家，他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息，将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明，如果一种发明，一种技术被犯罪分子所利用，其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪，他们如果走上犯罪的道路，给国家和集体带来的常常会是巨大的损失，产生极大的危害。

　　(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展，一方面人民生活水平不断提高，人民生活普遍得到改善;另一方面，贫富差距不断扩大，造成社会不公等种种问题。与三十年前相比，现在的人普遍感到压力大，住房压力、教育压力、看病压力，以及个人成长过程中的种种压力，社会不安全感普遍增强。面对种种压力，在某些情况下，个人所遭遇到的一件偶发事件，都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感，从而产生报复社会的想法或者行动。这些年，有的人采取极端手段，如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会，这种风险日益增多。

　　2.风险社会下犯罪的主要根源

　　新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放，我国经济发展成就瞩目，已经成为世界第二大经济体，但是不可否认，我国当代社会所面临的风险，也是历史上所没有遇到过的，这种风险不仅来自国家安全方面的挑战，更来自于我国内部经济结构调整，收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加，交互影响，说我国进入风险时代并不过分，这也成为诱发各种犯罪的主要原因。

　　(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后，我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策，除了工农业之间存在剪刀差之外，干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看，1978年中国的基尼系数为0.317，自2000年开始越过0.4的警戒线，并逐年上升，2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间，企业与事业单位之间，比如，同样是一年参加工作的，如果是在机关退休，那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是，这种差距表现在地区与地区之间，阶层与阶层之间，行业与行业之间，企业员工与企业负责人身上，私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较，这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊，收入差距不断扩大，必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数，增加了矛盾激化的可能性，从而产生群体矛盾，引发群体性事件，产生与社会的对抗行为，影响社会稳定，甚至导致社会的动荡与冲突。

　　(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言，政府作为社会治理的中心，其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因，就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源，也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公，作风霸道，眼睛里只有上级，没有群众，一些公共政策掺杂部门利益等等，都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。

　　(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头，直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人，突尼斯警察暴打摆摊青年，还有埃及所谓的“颜色”革命，最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤，这样一些看上去不大的具体事件，加上网络的迅速传播，就会瞬间引发社会共鸣，从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上，不能再按照原来的思维模式进行处理，必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然，风险社会下，引发风险的绝不仅仅是上述三个原因，环境问题同样也给人类带来风险，据国家环保部统计：七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%，暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化，给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是，在意识形态领域，我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久，国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词，批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人，起码来说，他的思想已经完全被西方的思想体系控制了，他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了，可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大，在政治领域给我们带来多大的风险。此外，在全球化背景下，我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会，各种风险无处不在，如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子，一旦醒来就会造成实际的危害。

　　四、风险社会下的刑法治理

　　1.强化风险意识，加强风险教育。风险社会下的各种风险，很多需要的是预防而不是实际行动，一旦变成实际行动，也就等于实际上的危害已经产生了，这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害，把预防放在第一位，是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪，也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式，让广大群众明白，我们所生存的这个时代，就是充满各种风险的时代，外出旅游存在风险，开车出门存在风险，甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导，提高公众对风险的认识和防范风险的能力，加强防范风险的心理素质，提高公众抗御风险的心理承受力，从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌，降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题，封锁风险信息，堵塞群众的耳朵，这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险，在风险来临时，就会盲目相信谣言，盲目从众，从而造成社会恐慌，妨碍有秩序地控制风险，加大社会风险的危害。

　　2.构建风险刑法体系。很明显，用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险，存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的，危害已经产生以后的犯罪行为，而风险社会中的刑法是潜在的，没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以，为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法，专门针对风险社会的各种风险，从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存，只不过所适用的领域不同，对犯罪的概念不同，其功能也会不同。两者一同存在，相互补充，最大程度地防范好，处理好风险及其犯罪，达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。

　　3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性，必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作，而且在刑法的执行部门，也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作，在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作，例如在应对全球温室气体的排放，埃博拉病毒等的致病菌的防治，都需全球统一协调，一致行动，共同负责，化解风险，防范风险。

　　刑法毕业论文范文二：矿产资源开发公害犯罪刑法研究

　　摘要：回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性，因此，刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题，抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务，但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为，应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化，将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪，并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究，以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系，推动刑法的积极一般预防功能之实现。

　　关键词：风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法

　　20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题，自此，风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程，在这一过程中，风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定，提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时，人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化，或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色，刑法应如何介入风险社会中的风险分配，对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况，以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择，颇具现实意义。

　　1矿产资源开发公害犯罪风险分配

　　工业社会的进取心促进了人类的财富积累，但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转，关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位，易言之，风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配，而是风险分配中的正当性问题。

　　1.1风险社会中的风险分配

　　不可否认，人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险，冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时，人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上，现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大，人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源，而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之，人化风险已经超越物化风险的作用，并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式，人类预防与应对风险的能力随之提高，但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险，在这一风险反复循环的过程中，人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变，以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破，人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下，推动社会结构变化的力量可能是多样的，不同力量对社会结构的影响各不相同，它们的彼此叠加或相互冲突，在这些力量的作用下，处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看，在我国以改革开放为主导的社会转型过程中，观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初，一些社会学家都通过各自的论述来表明，“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视，“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社会转型过程中，作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击，对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今，我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期，而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系，在这种情况下，风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是，现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看，与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应，风险也表现出有向弱势人群集中的趋势，简言之，风险分配的过程也呈现出“马太效应”，风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定，正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求，而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。

　　1.2刑法机制在风险分配中的角色定位

　　目前，我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力，由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中，矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险，其不仅成为危及人身安全的重要危险源，并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下，科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题，合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防，这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题，刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态，是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来，我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视，因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束，矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时，据统计，我国113108座矿山中，采空区面积约为134.9万公顷，占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷，占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题，发生地质灾害累计12366起，造成直接经济损失166.3亿元，人员伤亡约4250人[5]。事实上，传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式，通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险，这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定，直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后，于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改，取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件，由此，该罪的入罪门槛进一步下降，性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变，罪名所覆盖的范围进一步扩大，这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然，需要明确的是，我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中，也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此，在传统语境下，刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状，张明楷给予肯定。他认为，“一方面，乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态，在这种可能被假定的社会状态面前，我们是否必须要选择刑法机制来做出反应，这是需要深入论证的”;“退一步讲，即使当今确实面临着风险社会的现实问题，并且必须依靠刑法来加以规制，但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下，易言之，法益保护乃是刑法的基本立场”;同时，“在所称的风险社会中，刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则，更不能引入客观归责理论;风险社会中，责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来，现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则，强势群体应当承担更多的风险。而在现实中，由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音，依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象，即由于制度供给的不足，那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下，他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此，有学者进一步指出，“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中，在回应公害问题时，这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前，刑法机制就已经积极介入，如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此，风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任，而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散，普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此，刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。

　　2治理矿产资源开发公害犯罪的困境

　　在风险社会的背景下，矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题，一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此，应当作进一步反思。

　　2.1与抽象危险犯之习惯性链接

　　固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场，只有出现侵害法益的现实结果时，发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时，刑事立法在传统上也是以实害结果为基础，进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价，并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时，风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”，公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视，因此，客观来看，1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来，刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视，有学者已经明确指出，“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害，现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面，即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位，并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下，以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看，抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性，即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说，引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来，正视并及时回应风险社会之理论命题，应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性，风险被放大后所转化成的实害后果难以预计，在这种情况下，拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据，事实上，这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外，有学者进一步指出，“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态，是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果，这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择，甚至可以说，传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时，该观点还认为，“在刑事司法实践中，对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断，因此，只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件，拟制的危险状态便已经达到，司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说，较之于传统的实害犯以及具体危险犯，抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。

　　2.2对抽象危险犯困境的理论反思

　　近年来，由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生，但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围，关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比，矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点，且危害结果具有长期潜伏性，因此实际损害程度往往难以准确预测。此外，矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题，而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性，一些非人为因素的作用也将对此产生影响，因此，对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时，对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小，我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为，便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么，刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢，目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出，“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防，是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同，积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上，即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众的法治信仰;因此，风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上，积极的一般预防理论认为，只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化，进一步严密刑事法网，就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动，公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范，积极的一般预防目的就能够实现。客观而言，抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换，体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上，抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移，在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险，并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而，这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然是以普通公众为主，以风险制造者为辅。可以说，在抽象危险犯的模式下，矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆，只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务，但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之，抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面，抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可，而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系，司法过程中往往都不严格考察。由此观之，引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信，而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上，刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段，一旦刑法进行毫无节制的扩张，犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径，而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴，对治理者来说，或许是最容易、最便捷的手段。当然，还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯，那么，抽象性危险的标准应当如何确定，或者说，如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定，抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。

　　3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路

　　笔者认为，单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”，这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体，并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然，在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策，注意刑罚的适度轻缓化。

　　3.1风险承担主体之多元化

　　抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移，以此来减少普通公众所承担的公害风险，而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间，原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配，其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之，我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配，由此形成风险分配的基本链条，并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为，除了矿产资源开发者与普通公众之外，需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人，并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认，矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心，其中，既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者，同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看，我国在处理矿产资源开发中的公害行为时，多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据，最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之，目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者，而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言，一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证，那么即使在开采的过程中有公害行为，由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪，这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷，需要进一步明确风险分配的平等性立场，无论是合法的矿产资源开发者，还是非法开发者，都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为，可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外，在矿产资源开发监管过程中，相关部门应履行监督检查职责，对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查，并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪，以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然，对于矿产资源开发中的相关辅助人而言，我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险，即可能被刑事犯罪追诉的风险，这一问题，后文将进一步展开。

　　3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪

　　目前，我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价，易言之，矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处，考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要，应当在推动风险承担主体多元化的同时，进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外，需要明确的是，相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度，以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务，但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时，在法律实践中，一些采矿权人在缴纳保证金之后，对于环境生态治理恢复义务不屑一顾，以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上，由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果，采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失，同时，收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境，因此，保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题，笔者认为，独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言，对于采矿者，应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的)，经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪，并规定所应承担的刑事责任。此外，对于探矿者而言，应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭，对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复，且情节严重的”不作为行为独立入罪，并规定所应承担的刑事责任。最后，对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作，或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施，情节严重的”，可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准，以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。

　　3.3相关辅助行为应依法追责

　　追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段，可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握，可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用，并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督，进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时，对于明知他人生产、销售有毒、有害食品，而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人，可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪，采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定，对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”，应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释，立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言，在参与矿产资源开发过程中，对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的，仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”，应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时，在司法实践中应遵循立法目的，准确把握共犯行为的适用标准。

　　3.4刑罚应适度轻缓

　　当然，在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时，我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策，在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性，同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性，重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之，对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险，应当将之独立入罪，并考虑到其对生态环境的破坏程度，考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施，等等，依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言，我们在引入共犯或独立入罪的同时，还应当贯彻宽严相济刑事政策，对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人，可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的，可以判处缓刑或单处罚金，并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。

　　4结语

　　以风险分配为线索来观察当代社会，我们逐步认识到，科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强，风险在现代社会中以合法身份存在，成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果，如何最大限度地实现风险预防，这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是，目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性，部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法，刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为，因此，在积极回应社会风险防控问题时，盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象，难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定，在风险社会面前，如何有效预防风险、减弱风险，形成合理的、具有正当性的风险分配格局，这将成为全世界所共同面临的新课题，更是人类所面临的全新挑战。

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