法律法学论文

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　　法律法学论文篇1

　　浅谈我国合同法上的违约责任

　　摘要：违约责任不只是民法中最基本的责任方式之一，也是合同法上的一个重要组成部分，关于保证债务实行和债权完成有深化意义。本文拟对违约责任的内涵、归责准绳作讨论，同时论述违约责任与侵权责任的差异、竞合及如何选择，以期对我国合同法中违约责任的争议之处作较爲深化的阐释。

　　关键词：违约责任 归责准绳 侵权责任

　　一、概说

　　合同法上所说的违约责任，指合同的某一当事人因违犯合同的商定义务而应承担的民事责任，因而也有学者将其概括爲违犯合同义务的民事责任。我国现行《合同法》第107条规则：“当事人一方不实行合同义务或许实行合同义务不契合规则的，应当承担继续实行、采取补偿措施或许赔偿损失等违约责任”。

　　从《合同法》第107条来看，违约责任以合同的有效成立爲其存在的前提。既然以合同有效成立爲条件，就有必要区分违约责任与合同债务。对比《民法通则》之84与106条不难发现，我国立法者明白区分开了合同之中的债务与责任，前者指由法律规则或许由合同商定的当事人应当爲之的义务，然后者则是在当事人不实行或许实行不契合事前商定时，其应当承担的赔偿责任，因而违约责任较之合同债务具有强迫性。

　　至于违约责任与合同责任能否同义，学术界也有分歧。笔者认同崔建远教授的观念，即一定违约责任与合同责任属同一概念，扫除缔约过失责任和合同终止后的过失责任，在此不作详述。

　　二、违约责任的归责准绳

　　所谓归责准绳，就是指由一定的归责事由来确定行爲人能否应当承担责任的法律准绳。

　　学术界关于归责准绳尚存在争议，主要分红两种观念，即单一归责准绳和二元化归责准绳。单一归责准绳指以过失准绳作爲违约责任的归责准绳而非其他;而二元化归责准绳主张，过失责任与无过失责任应一并作爲违约责任的归责准绳。

　　讨论终究适用哪一种归责准绳具有理论意义，由于不同的归责准绳在立法与司法实际中会带来不同的后果。详细而言，采用不同的归责准绳，行爲人的违约方式、违约责任的构成要件、当事人双方的举证责任和违约方承担的责任范围均不尽相反，因此有必要在此作进一步的讨论。

　　详细到我国合同法范围应该运用哪一种比较而言，学术界有一种观念以爲应当实行二元化的归责准绳，以无过失责任作爲普通标準，过失责任作爲例外准绳，笔者较爲认同这一观念。

　　在1995年的全国人大法工委的合同法草案讨论之中，删除了违约责任中“当事人可以证明自己没有过失的除外”这一表述，因而就我国目前现行的《合同法》第107条来看，可以认定我国立法关于违约责任适用无过失责任准绳。

　　当然，我国合同法的无过失责任准绳并非绝对，即不意味着违约的一方在任何情况下均承担无过失责任，这里就触及到免责条件和免责条款。免责条件是指在法律规则的情况下，违约方不承担或部分承担违约责任，如法律明白规则的“不可抗力”(《民法通则》107条)、债权人与有过失情形(《民法通则》113条、114条)以及标的物本身属性等;免责条款则指合同双方当事人以商定的方式确定不承担或许部分承担将来可以发作的违约责任，免责条款是合同的一部分，需爲明示作出。

　　笔者以爲，无过失责任准绳虽较之过失责任准绳更契合现代经济的展开和维护违约方利益，但也有其缺乏之处，如《合同法》第121条规则，因第三人的缘由构成违约的情况下，当事人仍需向受害者承担违约责任，虽然该条同时也规则当事人承担责任之后可依法律规则或双方商定处置其与第三人之间的纠纷，但仍显得过于绝对，并没有把因第三人的缘由而构成的当事人一方实行瑕疵这一情形扫除在无过失责任准绳之外。

　　应当提及的一点是，我国法律关于违约责任虽采取无过失归责准绳，但同时也有若干适用过失责任准绳的情形，视爲例外，如赠与合同、无偿保管合同以及《合同法》第179条规则的供电人责任、222条规则的承租人保管责任、262条规则的承揽人责任、371条规则的保管人责任等。

　　三、违约责任与侵权责任的差异与竞合

　　(一)民事责任竞合

　　所谓民事责任的竞合，指某一法律理想同时惹起两种或两种以上的民事责任，且彼此之间发作沖突的情形，即行爲人的一个不法行爲同时契合多种民事责任的构成要件，可以同时成立多种民事责任，且受害人只能选择其中之一中止央求，因而又可以称之爲央求权竞合。

　　(二)违约责任与侵权责任的差异

　　作爲民法中最基本的责任方式，违约责任与侵权责任都是关于损害中止救援的主要伎俩，但二者还是存在着清楚的差异：

　　1.发作损害赔偿之前有无特定法律关系的差异。违约责任的发作是以合同的有效成立爲前提的，所以双方当事人之间存在着债权债务关系;而侵权责任的发作则并不要求当事人之间有特定的权益义务关系。

　　2.举证责任的差异。依据《合同法》第107之规则，违约责任采用的是无过失责任准绳，普通情况下违约人只需求证明对方存在违约行爲即可，违约人免责与否则需求自己承担举证责任;而侵权责任通常是过失责任，需求受害人举证对方具有过失。

　　3.构成要件的差异。我国合同法关于违约责任采用了无过失责任准绳，因而在构成要件上并不需求违约人具有过失(具有免责事由的除外);而侵权责任则在多数情况下适用过失责任(举证责任倒置的情况除外)，需求行爲人具有过失。

　　4.赔偿范围上的差异。依据《合同法》第113条的规则，违约方的违约赔偿责任限于签署合同之时当事人预见或应当预见的损失，且违约方承担的通常是财富性责任;而我国法律关于侵权责任则并没有规则这种可预见性条款，且不限于财富性赔偿(直接损失)，还包括了侵犯人身权时应当承担的肉体损害赔偿(间接损失)。

　　5. 诉讼时效的差异。《民法通则》规则因违约发作的诉讼适用普通诉讼时效即2年，同时也有列外，《民法通则》中规则，出售质量不合格的商品而未声明的，延付或拒付租金或许寄存财物被丧失或毁损等情形， 适用1年的诉讼时效(第136 条)，《合同法》中也规则规则因国际货物买卖合同和技术进出口合同中的纠纷而提起诉讼的适用4年的诉讼时效(第129条);依据《民法通则》规则，通常情况下由于侵权行爲而提起的诉讼适用普通诉讼时效即2年， 但异常也有例外，《民法通则》规则因身体受损伤而提起的诉讼，适用1年的诉讼时效(第136条)，《环境维护法》第42条也规则因环境污染而提起的赔偿央求，诉讼时效爲3年。

　　6.免责条件的差异。违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力、标的物。自身属性)之外，当事人还可事前在合同中制定免责条款来扫除或许限制未来可以发作的违约责任 ;而在侵权责任中，免责事由只能是法律所规则的情形，当事人双方不得事前商定免责事由。

　　7.诉讼管辖上的差异。关于违约责任而言，依据《民事诉讼法》之规则，当事人因合同纠纷而提起的诉讼，管辖法院爲被告人的住所地或许合同实行地的人民法院，同时当事人之间还可以在合同中商定诉讼由合同签署地、标的物所在地或许原告住所地的人民法院管辖;而基于侵权行爲提起的诉讼，《民事诉讼法》规则的管辖法院爲侵权行爲发作地或许被告住所地的人民法院。

　　(三)违约责任与侵权责任的竞合与选择

　　虽然违约责任与侵权责任存在着上述多种差异，但由于理想生活中民事关系复杂多样且民事违法行爲的性质具有多重性，因而这两类责任时常会发作竞合，《合同法》第122 条就规则，行爲人的违约行爲对受害自然成损害的，受害人既可依照合同法的规则要求对方承担违约责任，也可依其他法律要求对方承担侵权责任 。爲什幺会发作竞合，究其本质而言，是由于当事人的某一不法行爲不只侵犯了对方的固有利益，同时也损害对方的预期利益，前者构成侵权，然后者则构成违约。

　　违约责任与侵权责任发作竞合有以下几种情形 ：一是违约行爲具有侵权性或许侵权行爲同时构成违约性，二是行爲人故意对他人构成侵权损害时，在二者之间事前存在着合同关系，三是行爲人在违约的同时，冒犯了法律所明令的强迫性义务。在司法实际中，违约责任与侵权责任的竞合通常发作在买卖合同、运输合同、租赁合同、雇佣合同、保管合同、供水(热、电、气)合同、承揽合同及赠与合同中。

　　依据《合同法》第122条之规则，在违约责任与侵权责任发作竞合的情况下，受害人具有双项央求权，可恣意选择其中之一行使，且依据最高院的合同法司法解释(一)第30条之规则，受害人可在开庭前变卦其央求权。关于上述两种央求权如何选择，笔者以爲应当思索何种方式可使受害人失掉的补偿最大化以及举证责任的有利性，同时也要思索行使权益的便利性和本钱、诉讼时效，当然也有学者以爲还要统筹受害人的心思要素，例如担忧被告住所地管辖法院具有偏袒性等。

　　值得留意的是，在我国的司法实际中，往往倾向于采用制止竞合方式(类似于法国)，例如在医疗事故纠纷、产品责任纠纷中，通常是按照侵权责任来中止诉讼的，而在发作侵权性的违约时，则倾向于以违约责任中止处置，这固然有其实践上的逻辑依据，也可以简化顺序、节省诉讼资源，但是却剥夺了当事人的选择权，不利于民事责任补偿性与惩罚性的完成，甚至会对当事自然成不必要的时间、金钱上的担负，据此笔者以爲，在违约责任与侵权责任发作竞合时，法律的首要动身点应该是维护公允、注重受害人的权益，给予其充分的选择权。

　　法律法学论文篇2

　　浅谈夫妻离婚后的扶养救济制度的思考

　　摘要：浅显意义上了解，夫妻一旦离婚，彼此之间的权益义务也随即消灭，不存在互相扶养的义务内容，但从传统社会生活的角度思索，女性养育子女、照料老人、打理家务等等，其重心往往倾向于家庭而疏于事业，局部女性全职持家，从社会价值来讲，女性回归家庭关于老人、子女来说具有相当的积极意义，丈夫一方也会由于“前方”波动从而发明更多的社会价值，但这一切仅存在于继续、安康的婚姻关系当中，一旦婚姻关系终止，就会表露出更大的成绩。

　　关键词：离婚 夫妻扶养 救援

　　广州某媒体一则旧事，事业有成的阿军要和结发妻子离婚。妻子全身心照顾家庭15年，丈夫则在不时进修中成就一番事业，阿军先后三次到法院打官司要求离婚，妻子不赞同离婚，还恳求法院判令阿军实行每天2个小时照料家庭的义务，对以前未实行的家庭义务以每天2小时计付代偿家庭劳务费，1997年至2011年合计15年，10950个小时，以其时薪的1/5计，每小时200元，合计219万元。

　　一、我国现行婚姻立法关于夫妻离婚后扶养救援制度的相关规则

　　2001年新的《婚姻法》公布之后，在立法的层面添加了离婚后的协助和救援制度，次要包括三个方面：家务休息补偿制度、离婚损害赔偿制度和经济协助制度。我国《婚姻法》第40条规则：家务休息补偿是指“夫妻书面商定婚姻关系存续时期所得的财富归各自一切，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方任务等付出较多义务的，离婚时有权向另一方恳求补偿，另一方该当予以补偿。

　　离婚损害赔偿指的是因一方有法定差错而惹起的离婚案件，财富联系时，关于无差错一方，应适当多分的制度，《婚姻法》规则了四种法定情形。

　　二、我国现行婚姻立法中夫妻离婚扶养制度存在的缺乏

　　(一)扶养的概念

　　法律意义上的扶养也有区分，狭义的扶养泛指一定范围的内的亲属之间依据法律的规则而存在的经济上相互供养、生活上互相照料的权益义务关系，囊括了晚辈亲属对晚辈亲属的“抚养”，平辈亲属之间的“扶养”和晚辈亲属对晚辈亲属的“奉养”三种形状。广义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发作的经济供养和生活扶助权利义务内容。

　　我国《婚姻法》第20条规则：“夫妻有互相扶养的义务。一方不实行扶养义务时，需求扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权益。这里的夫妻扶养制度次要是婚姻存续时期内的扶养而不包括婚姻关系之外，关于离婚时存在生活困难的一方，只能恳求“适当经济协助”作爲救援，关于全职家庭妇女来说，一旦婚姻关系终止，夫妻间的扶养义务消灭，离婚后必定堕入生活困难的地步，还能够因而丧失子女抚养权，不利于表现法律的公道、正义准绳。

　　(二)虽然规则了家务补偿制度，但在实践操作中存在一定成绩

　　依据《婚姻法》第40条的规则家务休息的补偿限于夫妻婚前商定婚后财富归各自一切即夫妻辨别财富制的范围，但受传统思想的影响，本着持久共同生活的目的鲜有夫妻会商定婚后财富的一切方式，目前我国绝大少数夫妻采用共同财富制，也就是说这个范围的夫妻不适用家务休息补偿，像案例里的情形，妻子全职家务，在婚姻关系存续时期未采用辨别财富制，婚姻关系一旦消灭，无法取得家务休息补偿，妻子的生活技艺仅仅是抚育子女、照料老人，也无法保证本人的根本生活。其次，家务休息补偿标準不够明白，如何确定付出义务较多，依照何种标準计算都没有明白规则，这些成绩全由法官自在裁量，显然缺乏合感性。

　　(三)离婚损害赔偿要求过于严厉

　　《婚姻法》第四十六条规则有下列情形之一，招致离婚的，无差错方有权恳求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与别人同居的;(三)施行家庭暴力的;(四)优待、遗弃家庭成员的。关于其他能够招致夫妻感情决裂的离婚的情形如：一方临时与别人坚持通奸行爲、嫖娼染上性病又传染给配偶、犯****罪被刑事处分等不予思索，极大的限制了离婚损害赔偿制度的适用范围，使得离婚后无差错一方取得补偿和救援的能够性进一步降低，不利于弱势群体的权益。

　　(四)离婚后的经济协助范围规则不够明白

　　现行规则只思索离婚事先的状况，未思索离婚后能够呈现或许可以预见的成绩，使得许多离婚当事人无资历适用该规则。离婚时分得财富可以保证一时的生活需求，但由于全职照顾家庭，丧失或局部丧渎职业竞争力，离婚后即成爲失业人员或许就业时期无经济来源;由于抚育年幼子女、照料老人无法参与职业休息招致生活困难， 作爲离婚另一方主体能否也该当给予必要的经济协助。

　　其次“协助”标準模糊。“适当协助”的规则缺乏详细、明白的执行标準，在理论操作中难于掌握。“无法维持外地的根本生死水平”参考的标準是什幺。法律规则详细的协助内容由单方协商，协商不成由法院判决，又给予法官相当大的自在裁量权。且没有规则“适当协助”的期限是多久，在理论中往往招致工夫太短没有实践作用，工夫太长又招致新的矛盾。

　　三、 对夫妻离婚后扶养制度提出的建议

　　(一)将夫妻离婚后扶养的相关内容明白规则到法律当中

　　由于传统思想的影响以及女性的生理特点等缘由，不少人结婚后爲了照顾家庭、生育子女，不得不将重心放在家庭之中，无视了对事业的追求，虽然我国《休息法》、《妇女权益保证法》中规则了女性在怀孕时期、消费后所享用的各种福利待遇，也由于某些理想状况得不到保证，局部女性因而丧失了任务岗位，一旦离婚，她们很难在社会中找到适宜本人的地位。虽有不少人呼吁女性重新思索回归家庭，但是古代社会无论从任务还是生活中，女性面临的竞争也越来越多，压力也日积月累，假如没有对应的保证制度，女性回归家庭当前面临的危机越发的严峻，离婚后女性保证根本生活都有风险，更谈不上本身的开展，离婚扶养救援制度则是爲了保证弱势群体的利益。

　　婚姻自在是婚姻法的根本准绳之一，包括结婚自在和离婚自在，古代人观念的开放，也使得结婚和离婚的随意性越来越大，对应的婚后回归家庭的风险水平也添加不少，局部人思索到离婚本钱添加，离婚能够招致生活困难，甚至由于支出低面临保持孩子抚养权等要素也会选择持续忍耐不幸的婚姻，这背叛了婚姻自在的实质，也违背了婚姻法的准绳和肉体。

　　爲了更好的保证和贯彻婚姻法的根本准绳，应将离婚扶养制度归入到法律体系，明白规则离婚后满足哪些条件可以请求扶养，扶养继续的时长，扶养给付方式是一次性给付还是分期给付，详细参照的标準是什幺，从而协助弱势群体在离婚后可以重新回归社会，找到本人的价值定位，同时也统筹强势一方的人身和财富权益，防止添加离婚另一方当事人不用要的担负。

　　(二)补充和添加补偿性的规则

　　现有关于家务休息补偿制度的规则有失偏颇，婚姻法明白规则了适用家务休息补偿制度的条件，但理想中很少有夫妻采用辨别财富制，使得这一规则鲜有适用，“拒不完全统计，我国适用辨别财富制的比例不超越百分之五，在这样的根底上，适用经济补偿的比例还要更低” 。传统家庭男主外女主内，但随着社会的开展，也有多数男性担当起了“妇男”、“奶爸”这样的角色，他们也能够成爲离婚后的弱势群体。

　　适当添加夫妻共同财富制条件下的家务休息补偿制度，关于保证居家一方也有一定的积极意义。婚姻关系存续时期，夫妻一方爲家庭付出较多义务，或许夫妻一方爲另一方承受职业教育或专业培训做出奉献的，都可以划入补偿性规则的范围，对能否采用夫妻辨别财富制规则不同的标準。家务休息关于家庭的波动具有重要的意义，无法用现存的行业标準来划分，而且婚姻解除当前，家务休息关于当事人也不算是竞争条件，而婚姻另一方当事人则经过教育、培训而具有专业技艺，专业技艺属于有形财富，无法在离婚时停止财富联系，而且这种技艺在未来可以谋取更多的经济利益，假如离婚时不予补偿显然是不公道的。

　　思索到采用辨别财富制的比例过低，建议添加夫妻共同财富制状况下家务休息补偿以及教育、培训补偿的条件和标準，可以参考当事人对家庭的实践付出的休息工夫和强度，参与教育培训的时长、以及教育培训所获取的职业技艺的等级，对照同一时期同一行政区划范围内容同类型休息或技艺的社会价值制定绝对应的补偿标準。

　　(三)将经济协助的相关标準进一步细化

　　我国《婚姻法》第42条规则的是“离婚时”，实践的状况往往是夫妻单方离婚一段工夫当前，一方因照顾子女、失业难等缘由而招致生活困难，但在离婚时髦未呈现，从而错过了恳求期限。因而应将经济协助的恳求权设定在婚姻关系解除后的一活期限内，从而更片面的保证弱势群体的正常生活。

　　同时该当明白经济协助的请求条件、给付标準和给付期限，比方离婚差错一方生活困难能否有权恳求扶养?思索的条件包括其中一方因抚养和教育子女或年轻、疾病而不能失业;参与下岗工人再失业培训需求破费的工夫和费用;或许虽然失业但支出难以维持正常生活等。另一方有给付才能，但不该当超越其支出的一定比例。经济协助该当设活期限笔者以为1年内较爲恰当，否则也不利于保证给付方的合法权益。

　　(四)添加离婚损害赔偿的概括性规则

　　夫妻离婚后的扶养制度不能够在短工夫内建成和完善，而离婚损害赔偿救援制度在很大水平上起着维护无差错方合法权益的作用，添加离婚损害赔偿的概括性规则，除了法律明白规则的四种严重差错行爲以外，添加“其他招致离婚的严重情形”，并经过司法解释、指点意见等方式罗列出在社会上普遍存在，并且影响婚姻波动的严重情形，使得无差错方或弱势一方的合法权益失掉实在保证。