试析间接经济损失在渎职罪中的认定(2)

　　二、间接经济损失的认定
　　（一）间接经济损失的概念
　　由于我国刑法以及相关法律解释没有对直接经济损失和间接经济损失的范围做出明确规定，笔者认为对于间接经济损失的界定可以从以下三个层次展开:首先应从对“损失”这一概念的分析入手。损失即为财产上的不利益。损失不同于损害,损失特指财产上的不利益，而损害除了包括财产上的不利益之外,还包括了人身遭受的不利益和精神损害等，因此损害是损失的上位概念。　据此说明间接经济损失仅指财产上的不利益。其次,对间接经济损失中的“经济”作何解释。“经济”是对损失的限定，“经济损失”是相对于“财产损失”而言，一般来说“财产损失”特指有形的财产损害，或者说是财产权利受到侵害而产生的损失,而且该财产权利是针对特定的财产，而“经济损失”不是仅仅只针对某项具体的财产而言的，而是受害方的整体财产上的减损，范围比较广。再次，就要解释什么是“间接”的经济损失。“间接”是对“经济损失”的进一步限定,若从反面解释那就是非间接的经济损失，即为直接经济损失。“间接”正是体现了这种损失与直接经济损失之间的一种距离性，它是由渎职行为所间接导致的。笔者可以给渎职罪中的间接经济损失下个定义：因为渎职行为间接引起或造成的相关财产上的损失。
　　（二）间接经济损失的认定
　　依据是否与渎职行为有直接因果关系可以将经济损失划分为直接经济损失和间接经济损失，这一区分主要意义不在于确定间接经济损失的范围，而在于将直接经济损失从经济损失中挑选出来。在司法解释中，那些将间接经济损失作为定罪要件的渎职犯罪中，间接经济损失只是一个处于次要地位的定罪要件。一旦出现经济损失，直接经济损失是首当其冲的选择，只有当直接经济损失不足法定数额而间接经济损失超过一定数额时，间接经济损失才成为一个定罪要件。简单地以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪为例，“造成直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”。所以在认定经济损失的过程中应该有一定的主次顺序：首先去考察有哪些直接经济损失，是否达到法定数额；其次在直接经济损失确定之后，去计算出间接经济损失，此时的间接经济损失可能是定罪要件也有可能是量刑情节。
　　1．确定直接经济损失的范围
　　直接经济损失是指因为犯罪行为而造成国家、集体财产的毁损或者财产所有权发生了转移以及经过法院裁决的推定损失　。其中，此处的推定损失是指由法院对久拖不还或者无力偿还的债务规定一个时限，债务关系一旦超过一定时限就认定为损失，将民事所调整的关系提升到刑事调整的范围。
　　当然在刑法司法解释中也有多处关于直接经济损失的直接规定，如“本解释中直接经济损失的计算范围，包括电量损失金额，被毁损设备材料的购置、更换、修复费用，以及因停电给用户造成的直接经济损失等。”　对于这些司法解释的分析，其实可以看出一种损失的认定往往与损失发生的所在的领域有很大的关系，对于直接经济损失的范围虽然采取枚举的方式会有所遗漏，但在实践中很容易去掌握，同时也限定了损失计算的最小范围，至少囊括了应有的项目。
　　在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，直接经济损失被定义为渎职行为直接造成的财产损失、减少的实际价值。那么直接经济损失本身最显著的特征在于它与渎职犯罪之间的直接因果关系，具有很强的现实性和一种必然会引起的损失，例如因为玩忽职守的行为而造成建筑设备、产品等的毁损、损失，因人员伤亡而支付的医疗、丧葬、抚恤费等。在查处渎职犯罪的过程中，往往是以损失为起点去追踪渎职行为，直接经济损失由于比较容易被发现因此成为了司法机关立案侦查的“敲门砖”。
　　2．确立间接经济损失的结构
　　笔者认为可以将间接经济损失分为两大类：
　　（1）可得利益的损失：即指失去在正常情况之下可以获得的利益。笔者认为，可以将它的特征归纳为以下三个方面：第一，未来可能性。行为人在实施渎职违法行为时，可得利益意味着未来财产的取得具有可能性，并非现实的利益，且不需要行为人在实施渎职行为时预见或者应当预见到这种间接经济损失。比如说，像国家机关工作人员滥用职权的行为本身还不具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，故刑法要求“致使公共财产，国家和人民利益遭受重要损失”，这种损失属于滥用职权罪的客观构成要件要素，但不需要存在与之相对应的主观内容，属于“客观的超过要素”　。第二，实际存在性。这种丧失的未来可能性不是抽象或者假设的，而是具有实际意义的，是可以通过一定方式进行预见与计算的。第三，有限存在性。这种可得利益必须限定在一定范围内，超出了这个范围就不能再认定为间接经济损失，也就是说这种可得利益存在着封闭的界域。
　　（2）补救性损失。它是指为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。“这种补救性损失从时间上来看，是在损失发生之后形成的，而且是当事人主动积极实施的结果。”　可以说可得利益的损失是一种消极的损失，而补救性损失是一种积极的损失。
　　那么如何计算这种积极损失，在这个问题上，《立案标准》是以检察机关依法立案的时间为计算界点。以立案时间为标准，这一规定在实践操作中便利检察机关立案侦查，但是一旦某种损失特别严重，那么后续对其的补救是长期的，这就在时间上产生了特殊的要求。最完美的状态就是让所有的补救性损失浮出水面，但在司法实践中达不到这种完美程度，最明智的选择是寻求一种良好的计算方式，尽可能地去估全损失。笔者认为比较实用的两种计算方法一种是比较法，另外一种是估算法。比较法是指选择一个普遍的参考系然后进行比较，这种方式很简单，难点在于如何去寻找一个合适的比较对象，一般多进行时间先后的比较。估算法是一种比较快捷的方法，通常在认定直接经济损失后，通过一定得比例去计算出间接经济损失。而如何确定比例则是一件非常专业的事情，需要在实践中不断进行摸索，去探求一个比较合理的比例。