论美国联邦最高法院宪法解释的创造性(3)

　　
　　三、最高法院实现宪法解释的创造性的宪法解释方法
　　
　　1980年保罗•布莱斯特（Paul Brest）提出了一对宪法解释方法范畴：原旨主义（originalism）与非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特指出，原旨主义意指在宪法裁判中给予宪法文本或者制宪者意图以具有约束力的权威；非原旨主义意指在宪法裁判中虽假设宪法文本和原初历史具有重要性，但是并不认为它们具有权威性和约束力［21］。虽然原旨主义理论在布莱特斯之后已经发生了一些变化，但是基本未偏离布莱斯特的主张。因此本文在借鉴该分类的基础之上提出一个假设，即原旨主义的宪法解释方法于在追求宪法解释的客观性，非原旨主义的宪法解释方法则是达至具有创造性的宪法解释的途径。
　　2008年的海勒尔案是最高法院历史上最典型的以原旨主义作为裁判依据的案件。该案起源于哥伦比亚特区的一项禁枪法案，所涉及到的宪法问题是美国《联邦宪法第二修正案》 “A well regulated Militia, bEing necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.”是否保护个人拥有火器的权利。最终最高法院作出判决，认为《联邦宪法第二修正案》授予个人拥有武器（keep and bear arms）的权利。禁止在家中拥有手枪的哥伦比亚特区的法规违反了《联邦宪法第二修正案》，包含禁止在家中为了即刻的自卫之目的而有效地使用合法拥有的火器的内容的法规同样违反了《联邦宪法第二修正案》。本案肯定了《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，而该权利没有明显地存在于宪法文本之中，是最高法院创造出来的。然而，更加重要的是，最高法院通过原旨主义的宪法解释方法为美国人民创造了这项新的公民权利。安东尼•斯卡利亚 (Antonin.Scalia)大法官代表最高法院发表了法院意见，他认为当解释《联邦宪法第二修正案》时，我们应当以下列原则为指导，即宪法是写给投票者理解的，它的字和句应当在正常的和普通的而非专业技术的意义上使用。正常的意义当然包括惯用的意义，但是排除不为建国一代中的普通公民所知道的秘密的和专业技术上的意义。由此可见，斯卡利亚在解释《宪法第二修正案》的时候，是在追求该条款的原初公共意义，这被称为原初公共意义的原旨主义（original public meaning originalism）,也即新原旨主义。约翰•保罗•史蒂文斯（John.Paul.Stevens）大法官发表了异议，他关注的是《联邦宪法第二修正案》的起草历史及其制宪者尤其是麦迪逊的意图。他认为当涉及“拥有武器”时《联邦宪法第二修正案》的起草者的意图仅仅是把此权利局限在军事服务上。由此可见，史蒂文斯大法官在解释《联邦宪法第二修正案》时坚持的是意图原旨主义（intent originalism），也即在宪法解释的过程中寻求制宪者意图的解释方法，也称为旧原旨主义。不管是斯卡利亚的新原旨主义还是史蒂文斯的旧原旨主义都没有完全离开布莱斯特对原旨主义内涵的界定，也不管新旧原旨主义在本案中胜负如何，由本案引发的一个可以确定的推论就是，即使是原旨主义的宪法解释方法也可能会产生出具有创造性的宪法解释。原旨主义假设宪法文本的意义自从其被批准通过之日起就是固定不变的，因此法官的目的就是要去发现它。然而，多数情况下，这种意义是不存在的，比如制宪记录表明制宪者对于《宪法》第1条第8款中的直接税并无概念［22］，即在被批准通过指出，直接税并不存在任何固定不变的意义。最高法院的大法官在解释直接税时并不能寻找到其原初意义。也即在这种情况下，其实是解释者通过宪法解释创造出了直接税的意义。然而为什么大法官不直接表明是其创造了直接税的意义，而是通过原旨主义的宪法解释方法寻求制宪者、批准者或者是人民的意愿加以伪装呢？原因很简单，从民主合法性的角度来讲，原旨主义具有天然的优势，然而具有创造性的宪法解释比原旨主义更具可行性。正如Jeffrey M. Shaman所言，虽然假设宪法的意义来源于宪法文本和对它的原初理解是诱人的，但是历史事实是，最高法院从来没有接受这一观点。最高法院的创造性的角色是不可避免的，因为这是解释宪法的惟一可行的方法［22］。
　 最高法院到底是如何通过非原旨主义的宪法解释方法创造了宪法文本的意义呢？以1965年的格里斯沃尔德案为例，上文中已经提到，该案创造出了宪法文本中并未提及的隐私权。道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院发表了法院意见，他指出，《权利法案》中的明示权利之间存在暗影，这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。各种明示权利产生了隐私区域。比如，包含在《联邦宪法第一修正案》暗影中的结社权；《第三修正案》禁止未经主人允许在和平时期于任何房屋中驻扎；《第四修正案》规定了人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；《第五修正案》禁止自证其罪条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中人民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制宪者在上述这些条款中隐含规定了隐私权，然而他并没有提供证据证明制宪者有此意图。事实是，道格拉斯大法官通过结构主义的解释方法，在宪法第一、三、四、五修正案之间创造出了隐私权。虽然道格拉斯大法官并未通过原旨主义来“民主合法化”其宪法解释的创造性，但是他至少还是以宪法文本为解释的对象与依据的。有时，最高法院会明确的抛开宪法文本，比如上文中提到的布朗案。在该案中最高法院以19世纪和20世纪美国的公立学校的教育环境发生了重大改变为由，认为《联邦宪法第14修正案》的意义也发生了变化，即从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。这种宪法解释的方法是非原旨主义的一种，即把宪法文本看做是一种活的文件，即使是没有通过修正案，其意义也会随着最高法院所观察到的社会环境的变化而变化。
　　
　　四、对最高法院宪法解释的创造性的评价
　　
　　以历史的眼光来看，最高法院具有创造性的宪法解释的结果具有两面性。一方面具有建设性的意义，比如布朗案推翻了公立学校中的种族歧视，促进了种族平等以及人权事业的发展；一方面又具有消极性的后果，比如洛克那时代的一系列判决，最高法院对契约自由理论的崇拜和坚持阻碍了新政的顺利进行，最终使得最高法院名誉扫地。因此，我们应当以客观中立的视角来评价最高法院宪法解释的创造性问题。
　　最高法院具有创造性的宪法解释，尤其是当该宪法解释的后果是消极性的时候，最高法院是否是完全不民主的？本文认为，答案是否定的。第一，最高法院的大法官们虽然是终身任职的，但是提名大法官的总统却是民选的，由此可见，最高法院的大法官们的提名具有一定的民主性基础；第二，大法官被提名之后，需要经过参议院听证会的批准，才能正式上任，因此其批准任命亦具有一定的民主性基础；第三，虽然大法官是终身任职的，但是其并非不受到任何的限制，比如宪法修正案就可以推翻最高法院对宪法文本进行的解释、参议院可经过弹劾程序对行为不端的大法官进行罢免等；第四，虽然宪法修正案通过的难度极高，但是当最高法院所犯的错误是人民无法容忍之时，通过宪法修正案的程序还是能很快地启动，并可推翻最高法院对宪法文本的解释。比如，《联邦宪法第11条修正案》推翻了1793年奇泽姆案［23］中最高法院有关司法权的宪法解释；《联邦宪法第14条修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有关奴隶制的宪法解释；《联邦宪法第十四条修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有关黑人不是美国公民的宪法解释等。如果最高法院所犯的错误并未引起“民愤”，即该错误不至于导致相应的宪法修正案的通过，但是如该错误却不在总统的容忍范围之内。此时，总统会通过提名他认为可以推翻他不赞同的最高法院的宪法解释的人选进入最高法院，通过改变最高法院内部的人员结构，从而使得最高法院在日后的类似宪法案件中可以推翻之前的先例。比如伦奎斯特首席大法官就是带着推翻罗伊案的任务进入最高法院的。有时，即使最高法院内部人员并未发生变化，但是最高法院也会及时更正自己的“错误”。比如，洛克那个时代前后的休斯法院。首席大法官休斯对经其认可的传记作者说，总统的提议（填塞法院计划）对我们的判决没有一丁点的影响［25］。第五，虽然具有创造性的宪法解释主要来源于大法官个人的政策倾向和价值选择，但是大法官个人的政策倾向和价值判断并不是任意的，而是来源于其通过各种途径所感知到的社会环境的变化及需求。比如在《联邦宪法第八修正案》涉及死刑的问题上——即何种行为构成了残酷和非常的刑罚以至于违背了《联邦宪法第八修正案》——最高法院经常推翻自己的先例。在决定一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚时，最高法院的主要的考量因素有：州立法机构的行为；陪审团的行为；专业组织的意见；国际上的通行做法等等，由以上考量因素来权衡共识是否出现，以至于一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚。由此可见，最高法院在以大法官个人的政策倾向和价值判断为前提的具有创造性的宪法解释当中，通常会借由外部一些权威机构的意见来权衡其自身对社会环境的感知。某位大法官的政策倾向和价值选择还会受制于其他8位大法官的政策倾向和价值选择，即只有争取到4位大法官的支持，某位大法官的政策倾向和价值判断才会获得多数票成为法院意见，并最终有可能形成一个宪法先例。第六，具有绝对民主合法性的机构是不存在的，比如总统在第二任期之内不会担心再次选举失败，所以其受民主制约监督的程度极小。
　　最高法院具有创造性的宪法解释具有消极性的一面，因此应当对其进行制约，除了上面已经提到的外部约束之外，最高法院也有一些内部制约机制，其中最重要的就是遵循先例的宪法原则。虽然最高法院在宪法案件中经常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正当性理由。很多情况下遵循先例原则约束着最高法院对宪法文本的解释。比如凯西案［26］就表明了先例会迫使大法官去做他们不想做的事。就遵循先例原则在本案中应该发挥何种作用这一问题而言，伦奎斯特法院的保守派出现了分歧。奥康纳、肯尼迪和苏特认为最高法院应采取一种古典的保守主义方法：坚持之前的宪法价值可以维持宪法的稳定性、确定性和可预测性，除非必要，尽量少的打乱宪政主义，允许依据之前大法官的判断和经验作出新的判决；伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯认为推翻不正确、不合理的决定可以更好的保护最高法院决定的合法性、复兴特定的宪法价值，是否推翻它们取决于推理的说服力和可预见性的未来最高法院能否出现稳定的多数保守派的可能性。最终奥康纳、苏特和肯尼迪大法官提出了法院意见，认为遵循先例原则要求最高法院在本案中重新确定罗伊案中就妇女的堕胎权所进行的宪法解释。伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯大法官就该法院意见发表了赞同意见。由此可见，遵循先例原则并未丧失其在宪法案件中约束最高法院解释宪法的作用。