竞争性谈判采购方式的程序

邓蓉分享 2017-06-26 17:35:44

　　谈判，是有关方面对有待决定的重大问题进行会谈。而在政府采购中，谈判是指采购人或代理机构和供应商就采购的条件达成一项双方都满意的协议的过程。下面学习啦小编整理了竞争性谈判采购方式，供你阅读参考。

　　竞争性谈判采购方式

　　一、竞争性谈判方式的适用性条款

　　竞争性谈判方式相对于招标方式有其明显特点，如采购过程中可以对采购要求包括实质性条款进行谈判、供应商有两次报价机会等。由于以往的规定中对竞争性谈判的约束条件较少或不明确，具体操作时具有很大灵活性，在实际工作中，较其他非招标方式应用更广泛。然而，同时也成为许多采购人放弃招标方式的理由。因此，竞争性谈判方式必须规范使用，防止滥用。

　　《政府采购法》第30条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(四)不能事先计算出价格总额的。

　　74号令对这四种适用情形的其中三种进行了限制性规定和补充说明。

　　(一)适用情形一：招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的

　　出现此情形时，可以重新招标也可以经批准后采用竞争性谈判方式。按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令2004年第18号)(以下简称18号令)和《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)规定，评审委员会要在采购项目招标失败时，出具招标文件是否存在不合理条款的论证意见。如招标文件存在不合理条款，应当修改招标文件后重新组织招标，即不能改变采购方式;当招标文件不存在不合理条款时，方能考虑使用竞争性谈判方式或其他采购方式。因此，74号令第28条的规定符合此情形，如申请采用竞争性谈判采购方式，还应当提交在省级以上财政部门指定的媒体上发布招标公告的证明材料、对招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况的说明、评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。

　　因此，笔者以为74号令中针对此适用情形的要求必须同时满足两个条件，一是采用招标方式采购出现以下任一情况：①没有供应商投标;②没有合格标的;③只有两家供应商投标;④评标后只有两家供应商合格。二是此情况的出现并非由于招标过程和招标文件的原因。

　　但是在此情形下，改变采购方式并不能解决导致招标失败的投标人数量问题。因此74号令第12条规定，除了公开发布公告，采购人和采购代理机构还可以选择以下两种方式邀请不少于三家供应商参加竞争性谈判(和询价)采购活动：一是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取，二是采购人和评审专家分别书面推荐。同时，74号令第27条第2款规定，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，可以改用竞争性谈判方式进行两家采购。相应的，对提交最后报价的供应商最少家数、候选成交供应商家数由三家下调为两家。当然，此情形下采用竞争性谈判也应符合74号令第28条规定。

　　(二)适用情形二：技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的

　　此情形下使用竞争性谈判方式能充分发挥其优势：一是利用谈判过程逐步明确采购项目的详细技术数据，完善采购需求;二是采购需求直接与市场供应能力匹配，采购需求设置更合理;三是节约采购人的采购准备时间，提高采购效率。《招标投标法实施条例》提出的两阶段招标正是出于这个目的，74号令对此项表述没有进行补充和修改。

　　(三)适用情形三：采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的

　　74号令对此类情形作了限制性表述：即这种时间上的紧迫性是“非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成的”，这种规定在于限制采购人以时间紧急为借口规避招标。笔者以为，虽然74号令作出了限制，但适用情形三仍然是个软条款，在实际工作中需要采购单位和主管部门严格把关，否则很难收到预期效果。

　　(四)适用情形四：不能事先计算出价格总额的

　　74号令对此项内容表述为“因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的”，将此种情形下的采购标的限定在艺术品、专利、专有技术和不能确定时间数量的服务项目范围内，即除此之外的工程、货物、服务均不得以价格总额不能确定为由选用竞争性谈判方式。

　　二、竞争性谈判方式的时间条款

　　《政府采购法》及相关法规文件均未明确竞争性谈判方式的各关键时间节点，这使其在实际运用中成为一个缺乏约束、可以自由定义的“大”采购方式。对此，74号令作了更加细化的补充，其中，规定竞争性谈判方式的时间要求有：

　　(1)谈判文件自发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日;

　　(2)澄清和修改截止时间为提交首次响应文件截止之日前。例如首次响应文件截止日为2014年1月16日(星期四)，则澄清截止时间应为2014年1月15日(星期三)。但如果澄清和修改可能影响响应文件的编制，自澄清和修改发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日，即在时间管理上视为重新发布了一份新的谈判文件;

　　(3)采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送采购人确认;

　　(4)采购人或者采购代理机构应当在成交供应商确定后2个工作日内公告成交结果，同时向成交供应商发出成交通知书;

　　(5)未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。

　　上述规定中，第(1)(2)项规定也适用于询价采购方式，第(3)(4)(5)项规定适用于其他非招标方式。

　　三、竞争性谈判中的退出条款

　　74号令第34条规定：已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金。

　　此规定很容易被认为不合理，如果允许供应商在最后报价前退出，很容易造成供应商家数不能满足最低要求，增加了谈判失败的风险，并给了少数供应商投机钻营的机会。笔者以为，对此条规定的理解关键在于区分“可以退出谈判”和“可以根据谈判情况退出谈判”的内涵。“可以退出谈判”是无条件的退出，供应商不需任何理由;可以“根据谈判情况”退出谈判则是有条件的退出。如果根据谈判情况，采购需求并没有超出谈判文件和供应商提交的相应文件的实质性内容或根据谈判情况最终形成的新的采购需求没有超出供应商的能力范围，那么供应商的退出是违背诚信原则而不能被接受的，应视为在递交响应文件截止时间之后撤回响应文件，采购人和采购代理机构可以没收其保证金。

　　同时，74号令第33条第2款规定，谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的，谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。74号令第34条的规定其实是为提交被推荐方案供应商以外的其他供应商提供了合理的退出机制，即对提交被推荐方案的供应商，“要求”其提交最后报价，而其他供应商视其自身情况可以作出两种选择，一是就被推荐方案进行最后报价，二是退出裁判。这样的规定一方面使采购人在谈判中获得供应商提供的最佳方案，另一方面也维护了其他供应商的合法权益。

　　《政府采购法》实施之后，财政部分别发布了18号令、74号令，使政府采购的法制体系更加完善，更加具有指导性和可操作性。对于集中采购机构来说，深刻理解政府采购相关法律法规和政策要求，牢牢把握其原则、目标和宗旨，在采购项目中切实予以贯彻执行，才能充分履行集中采购机构的职能职责，实现公开、公平和规范、高效的政府采购。

　　竞争性谈判方式采购需要注意的一些问题

　　一、准确把握政府采购竞争性谈判的概念与含义

　　谈判，是有关方面对有待决定的重大问题进行会谈。而在政府采购中，谈判是指采购人或代理机构和供应商就采购的条件达成一项双方都满意的协议的过程。因此，可以说政府采购竞争性谈判就是指采购人或代理机构通过与多家供应商(不少于三家)进行谈判，最后从中确定成交供应商的一种采购方式。从这个概念中可以看出，它有几个构成要素：一是参加谈判的主体必须是在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，即采购人、供应商、采购代理机构(含集中采购机构)。二是谈判由采购人或采购代理机构组织。三是谈判必须有供应商参与，且必须是多家供应商参与(通常不少于三家)。四是实施的过程是必须要通过谈判进行。五是最终的结果必须要谈判的基础上，从参与谈判的供应商中确定出成交供应商。

　　二、正确认识政府采购竞争性谈判方式的性质和特点

　　政府采购竞争性谈判，就是采购人或代理机构通过与多家供应商分别进行多轮讨价还价，就诸如货物制造、技术规格以及供应、运输、安装、调试和售后服务、价格、交易条件、其它相关条款等合同要件达成共识的艺术。由于谈判中的因素相互关联，谈判艺术要求谈判人要综合运用判断、谋略和相关常识。因此，政府采购中的竞争性谈判要求采购人或采购代理机构和供应商就采购方案的细节进行面对面的商谈，而不仅仅是靠交换采购文件来实现。

　　与招标采购的对象的特点相比，竞争性谈判采购的对象的特点具有特别的设计者或者特殊的竞争状况。此类采购对象很少能形成竞争的市场，也没有确定的价格。因此在采购人或采购代理机构与供应商对采购对象的制造、供应、服务的成本存在不同的估价时，就不可避免地要采用谈判方法。而在多家供应商参与的情况下，采用竞争的方式，通过多轮谈判报价，对各种采购因素及内容细节在谈判过程中均可以充分分析讨论，使总体方案报价更容易接近适当的价格，并常常能加以调整，以取得价格上的共同利益。

　　三、准确掌握政府采购竞争性谈判方式的优缺点

　　竞争性谈判，是在招标方式难以适用的情况下所采用的一种方式，在特定的条件下，竞争性谈判采购较招标采购更能满足政府采购的目标。但竞争性谈判采购也有自己的优缺点。

　　优点主要表现在：一是凡特殊规格，经营的厂家不多，有时只有一家或很少的几家，竞争的对象少，采用谈判确定成交，比较合理;二是有利于紧急采购，及时供应某些方面迫切需要的物资和服务;三是能对一切条款内容细节进行详细洽谈，更容易达到适当的价格和一致的协议;四是可选择适当的对象，并兼顾供应商以往的业绩，确保采购安全，防范采购风险;五是有利于政策性目标的实现或互惠条件的运用。

　　缺点主要表现在：一是无限制的独家谈判，容易造成厂家抬高价格;二是违反自由竞争精神，助长企业托拉斯垄断价格，阻碍工商业的发展;三是秘密谈判，容易给参与者或操作人员造成串通舞弊的机会。

　　四、正确把握竞争性谈判方式的适用条件

　　《政府采购法》第三十条规定了竞争性谈判采购方式适用的条件，这个适用条件包括了两层含义：一是适用的范围，即竞争性谈判采购的对象主要是指货物或者服务。二是适用的情形，即竞争性谈判采购只适用四种情形，当出现这四种情形中的任何一种情形时，法律允许不再使用公开招标采购方式，可以依照本法采用竞争性谈判方式来采购。这些适用条件主要包括：

　　(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的。这种情形的基本含义是指：经公开招标或邀请招标后，没有供应商投标，或者有效投标供应商数量未达到法定数量，以及重新招标未能成立的。其中招标失败有三种情况：一是招标后没有供应商投标;二是招标后有效投标供应商没有达到法定的三家以上，或者是投标供应商达到了三家以上，但其中合格者不足三家的;三是再进行重新招标也不会有结果且重新招标不能成立的。

　　(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。这种情形的基本含义是指：技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的，主要是指由于采购对象的技术含量和特殊性质所决定，采购人不能确定有关货物的详细规格，或者不能确定服务的具体要求的，如电子软件开发与设计。

　　(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。这种情形的基本含义是指：由于公开招标采购周期较长，当采购人出现不可预见的因素(正当情况)急需采购时，无法按公开招标方式规定程序得到所需货物和服务的。

　　(四)不能事先计算出价格总额的。这种情形的基本含义是指：采购对象独特而又复杂，以前不曾采购过且很少有成本信息，不能事先计算出价格总额的。

　　五、明确政府采购竞争性谈判方式应遵循的原则

　　采用竞争性谈判方式采购时，首先应遵循政府采购的一般原则，即公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则;同时，还应着重注意遵循以下原则：

　　(一)竞争原则。谈判应保证适当的竞争，采购人或采购代理机构应与多家供应商(其数目不少于三家)进行谈判，以确保有效的竞争。遵循这项原则，还应注意参加谈判的供应商必须是资格有效的供应商(有效主要是指符合采购人提出的货物和服务采购需求，且满足谈判条件的供应商)。

　　(三)公平原则。指谈判文件所规定的谈判条件不得有歧视性条款，在谈判过程中，应公平地对待每一位参加谈判的供应商。采购人或采购代理机构不得对任何供应商进行歧视，谈判文件有实质性变动的，谈判小组应以书面形式通知所有参加谈判的供应商，淘汰供应商应按谈判文件规定的标准进行。

　　(三)保密原则。采购人或采购代理机构与某一供应商之间的谈判应当是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向另外的任何人与谈判有关的技术资料、价格和其它信息。

　　(四)事先公布评审标准和评审程序原则。指在谈判开始前，必须事先制定出谈判评审标准和评审程序，在对供应商的谈判方案进行评审时，必须按照事先公布的评审标准和评审程序进行，以避免评审过程的主观性。

　　六、严格遵循政府采购竞争性谈判采购的基本程序

　　《政府采购法》第三十八条规定了采用竞争性谈判方式采购的应当遵循的基本程序，主要包括五个步骤：一是成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。二是制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。三是确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。四是谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。五是确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。